Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Escuela Superior de Economía y Negocios. Comentarios: javier.portillo@ejuridico.net
SUMARIO:1.Aclarando conceptos: ¿Qué es el espectro? 2. ¿Cuál
es la regulación del espectro radioeléctrico? 3. Sobre el procedimiento de
concentración de la operación Claro y Digicel. 3.1. El problema de la escasez
de espectro radioeléctrico. 3.2. La disputa del espectro radioeléctrico. 4.
Conclusiones.
Los últimos días han resultado un desastre para todos los
usuarios de servicios móviles abonados a los servicios suplementarios de correo
electrónico y mensajería de Blackberry, al punto que rotativos nacional e
internacionales se han tomado la tarea, de manera irónica, de describir cómo es
la vida en ausencia de la comunicación móvil. A este acontecimiento de
transcendencia internacional se acompaña la inusitada decisión del Consejo
Directivo de la Superintendencia de Competencia (en lo sucesivo CD) de
condicionar la operación de concentración de las sociedades agrupadas bajo la
marca Claro y Digicel, a cambio que una de ellas renuncie de manera pura y
simple a 20 Megahertz (Mhz) de espectro radioeléctrico otorgado a su favor.
Estas dos situaciones en apariencia no tienen ningún enlace
de interconexión pero, vistas en su conjunto, ofrecen la manifiesta oportunidad
de tratar de abordar una parte del derecho de las telecomunicaciones que es de
muy poco conocimiento en nuestro medio. Para lo cual este artículo tratará de
contestar a las siguientes interrogantes: ¿Qué es el espectro radioeléctrico?
¿Cuáles son los usos que este tiene para las comunicaciones?, para después
abordar brevemente su regulación y, concluir con la reseña de las implicaciones
que tiene la decisión del CD en el mercado de telecomunicaciones de El
Salvador.
1. Aclarando
conceptos: ¿Qué es el espectro?
En la oportunidad que tuvede profundizar en el sector de
telecomunicaciones, siempre se dio por sentada la existencia del espectro
radioeléctrico y cuáles eran sus implicaciones para la prestación del servicio
de telefonía inalámbrica. Precisamente, se tenía por sentado su significado por
la complejidad y el conocimiento técnico que requiere su formulación y la
dificultad de trasladar ese concepto a un extraño en la materia.
Esto es así, por las pocas o nulas fuentes de información
referidas a esta materia dentro de los pensum universitarios o por los actores
que se desenvuelven en ese sector. Pero cuya regulación afecta nuestra vida
diaria con el uso reiterativo y muchas veces imprescindible de nuestros equipos
celulares.
Desde esa perspectiva, es cometido del presente documento
acercar la definición y su importancia de una manera más amigable.
Acorde al artículo 6 la Ley de Telecomunicaciones (LT), el
espectro radioeléctrico es el conjunto de ondas electromagnéticas cuyas
frecuencias están comprendidas entre los 3 Kilohertzios y 3,000 Gigahertzios.
Como puede advertirse, el problema de la citada definición es que continúa
siendo ininteligible a la vista de un particular, pero deja entrever algunos
elementos para iniciar su aprehensión.
En primer lugar, el
espectro radioeléctrico es un conjunto de ondas electromagnéticas. Esto quiere
decir que su composición deviene de un recurso natural cuya función radica en
la posibilidad de transmitir información de manera inalámbrica, en uso de una
escala hertziana predeterminada. Como mayor parte de los recursos naturales es
limitado, y es por ese motivo que corresponde al Estado su titularidad,
administración y asignación; para ser dispuesto en diversos fines, tales como:
la comunicación móvil, la difusión de televisión terrestre (televisión abierta
y satelital), la difusión de señales de radio y los accesos de sistemas
inalámbricos de banda ancha (internet).
En segundo lugar, el espectro radioeléctrico se compone de
un conjunto de frecuencias. Las frecuencias son los segmentos o porciones en
las cuales está dividido el espectro, atendiendo a los usos destinados por sus
concesionarios. Esto quiere decir que, los espacios de frecuencias son
asignados por el Estado en función de la naturaleza de los servicios a proveer
y la disposición tecnológica existente al momento de su concesión. De ahí que,
sea comúnmente aceptado que los servicios de difusión de televisión terrestre
generalmente se encuentran comprendidos en las porciones de espectro entre los
400 Mhz y 700 Mhz, y los servicios de telefonía móvil entre las porciones 800,
900, 1800 y 1900 Mhz. El interés por determinadas bandas es el resultado de la
disposición natural de la frecuencia para sostener la capacidad de comunicación
en una extensión de territorio con la menor inversión tecnológica posible.
A partir de lo anterior, es conveniente atreverse a definir
el espectro radioeléctrico como un recurso natural limitado que permite la
implantación de infraestructura para la habilitación de la comunicación
inalámbrica para diversos fines, cuyo ordenamiento, administración y asignación
dependen del Estado.
En conclusión, sin el espectro radioeléctrico no sería
posible la implantación de servicios de televisión abierta, radiodifusión y, la
comunicación celular móvil junto con el resto de servicios de valor
complementario o añadido relacionados a ellos. Debido a esto, para los
operadores de telefonía móvil el espectro radioeléctrico es el insumo principal
que determina la cobertura, calidad y
concentración de los servicios para la disposición de sus usuarios.
2. ¿Cuál es
la regulación del espectro radioeléctrico?
Con la noción del espectro en mente, resulta preciso
desarrollar brevemente algunos elementos de su regulación atendiendo a que
entidad corresponde su administración y la forma de su asignación.
En primer término, de acuerdo al artículo 4 y 5 letra a) de
la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones (en lo consiguiente Ley de Creación de SIGET), corresponde a
esta entidad autónoma la competencia para regular y aplicar los tratados, leyes
y reglamentos que rigen los sectores de electricidad y telecomunicaciones. Ante
ello, el artículo 9 LT establece que el espectro es propiedad del Estado y que
corresponde a SIGET su administración, gestión y vigilancia conforme a la ley y
la regulación aplicable en El Salvador,
entiéndase la aplicabilidad de las recomendaciones emanadas por la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (UIT).
Sobre las principales atribuciones de SIGET en relación al
espectro radioeléctrico, el artículo 2 LT establece el uso racional y eficiente
del espectro radioeléctrico, el cual es distribuido a sus diferentes usos
mediante el establecimiento del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias
(CNAF). Dicha facultad de autorización y habilitación del espectro se encuentra
en los artículos 11 y 12 LT.
En segundo término, es necesario abordar el marco legal por
el cual se otorga la concesión para la explotación del espectro radioeléctrico. El procedimiento por el cual SIGET otorga las concesiones
para la explotación del espectro radioeléctrico se encuentra en el Titulo II,
Capitulo II, en los artículo del 76 al 85 de la Ley de Telecomunicaciones.
Dicho procedimiento inicia con la solicitud del interesado en obtener la
concesión ante la Superintendencia, en la que éste pide las frecuencias del espectro
radioeléctrico con determinadas características técnicas. En dicho trámite, en
caso de existir interesados diferentes al solicitante, deberá celebrarse una
subasta pública para su otorgamiento. Para la realización de ese procedimiento
de subasta, las partes deben proceder a inscribirse en la oficina o dependencia
asignada dentro de SIGET y ofrecer una garantía de participación en la puja. La
subasta se realizará generalmente en las instalaciones de SIGET en presencia de
un representante del Ministerio Público quien funge como representante de los
intereses del Estado.
Cabe diferenciar el proceso de asignación de espectro y la
administración del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. El primero,
como se acotó, es el procedimiento por el cual a un concesionario se le otorga
una determinada porción de frecuencias. El segundo, el mecanismo con el que
cuenta la SIGET para atribuir los espacios y fines del espectro para el uso de
los concesionarios. Sobre este último particular, el artículo 10 LT establece
que el CNAF es el documento que contendrá al menos la atribución y la
adjudicación de las diferentes bandas del espectro radioeléctrico para los
diferentes servicios, así como las normas y condiciones para su utilización.
Asimismo, el artículo 113 establece las condiciones por las cuales se
modificará el citado cuadro distributivo.
Finalmente, es importante indicar que el artículo 17 LT
establece que la concesión del espectro se extinguirá por el vencimiento del
plazo original por el cual fue otorgado –20 años, artículo 16 LT-, la renuncia
del interesado y la revocación por la autoridad administrativa en el
procedimiento legalmente configurado al efecto.
En este mismo sentido, para los fines este artículo, es
conveniente señalar que el artículo 125 LT establece la facultad de renuncia
del espectro por parte de un operador, a quien le será atinente el proceso
dispuesto en el artículo 99 de la misma ley sobre la renuncia anticipada del
derecho a la explotación. En otras palabras, el concesionario que haya
renunciado a su derecho de explotación se le cancelará una cantidad a prorrata
del valor resultante de la subasta teniendo como base para el cálculo de ella,
el plazo pendiente para su vencimiento.
3. Sobre el
procedimiento de concentración de la operación Claro y Digicel
Previo a realizar una consideración de fondo, es conveniente
destacar la precisión del análisis efectuado por el CD en la decisión de
condicionar la operación de concentración entre los solicitantes.
Principalmente, en materializar la facultad legal de condicionar las
operaciones de concentración a requerimientos ex ante a la compra de acciones
entre operadores. A partir de aquí, se entra al fondo del análisis:
Por una parte, a manera de antecedente, en el derecho
comparado, las agencias de competencia han desarrollado criterios para la
aprobación de operaciones de concentración entre operadores de telefonía.
Verbigracia de lo anterior, el Tribunal de la Defensa de la Competencia de Chile
(TDC), mediante la resolución con referencia 2/2005 , de cuatro de enero de dos
mil cinco, condicionó la operación de concentración entre los operadores
Telefónica Móviles y Bellsouth Corporation, siendo la primera de ellas la
adquiriente de la segunda.
En dicha operación de concentración, el TDC ordenó como
condición de la operación que Telefónica Móviles transfiriera, a su elección,
el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico
equivalente a 25 MHz en la banda de los 800 MHz. Estableciéndose, además, que
la transferencia debía hacerse a un tercero no relacionado, mediante un proceso
de licitación no discriminatorio y abierto, en un plazo máximo de dieciocho
meses contados a partir de la fecha de la emisión de esa resolución.
Como puede advertirse, a diferencia del CD, el TDC fue más
específico en el momento de establecer las condiciones de la renuncia del
espectro, cuyo aspecto material recae en que se ordenó a Telefónica
Móviles la renuncia de 25 MHz en la
banda de los 800 MHz. Pero para el caso cabe preguntarse: ¿Por qué esa
frecuencia del espectro? La razón consiste en que la disposición natural de las
porciones de esa banda permite la instalación de menor infraestructura para la
comunicación para cubrir una zona geográfica determinada.
Aunado a lo anterior, a diferencia de lo sucedido en El
Salvador, el TDC dispuso que en la licitación de esa porción del espectro
pudiera participar cualquier operador existente con la condición que no
retuviera más de cierta cantidad de espectro.
En segundo lugar, entrando al contenido del caso en comento,
acorde al párrafo 258 de la resolución final, la decisión del CD de condicionar
la operación de concentración tiene como fundamento: busca[r] mantener el
número de participantes en el mercado, generando la oportunidad para que uno o
más nuevos operadores, no relacionados a los actuales, entren al mercado y
compitan. Además, con el fin de incrementar la eficiencia en los mercados, se
prevé que la condición a imponer abonaría fuertemente al uso eficiente de dicho
espectro, redundando en mayor competencia y, por consiguiente, en beneficios al
consumidor.
El problema de esa motivación radica en dos circunstancias,
la primera de ellas es que pone de relieve la limitación de espectro radioeléctrico
entre los actuales concesionarios de frecuencias, cuya afirmación es
relativamente cierta. La segunda, es que no concede una salida al supuesto en
que ningún nuevo operador ingrese a competir en el mercado nacional de
telefonía y el destino eventual de ese espectro condicionado.
Dichos inconvenientes se amplían a continuación:
3.1. El problema de la escasez de espectro radioeléctrico.
Anticipadamente se afirmó que entidad la encargada de
administrar y distribuir los fines del espectro radioeléctrico es SIGET en
cumplimiento de la atribución señalada en el artículo 10 LT, cuyo propósito es
realizar un uso racional y eficiente del espectro.
En este orden de ideas, acorde al párrafo 125 y siguientes
de la resolución del recurso, el CD desestima los argumentos soslayados por los
interesados en la concentración, quienes adujeron la existencia de espectro
radioeléctrico el cual ha sido congelado por SIGET mientras se estudia la
posibilidad de utilizarlas para el desarrollo de telecomunicaciones móviles de
tercera generación (IMT 2000). En síntesis, el motivo utilizado por el CD para restar valor al
argumento es que ese recurso no está a disposición actual de los operadores,
por lo que no es posible prever su disponibilidad en el futuro.
En efecto, ante el interés de varios operadores del servicio
de telefonía móvil de obtener el derecho explotación de nuevas porciones de
espectro durante el año 2007, mediante resolución de fecha trece de marzo de
dos mil siete, con número de referencia T-0200-2007, la SIGET resolvió
suspender la asignación de las bandas de frecuencias 1,710 a 1,860 MHz, y 2,500 a 2,690 MHz, para el
desarrollo de los futuros sistemas móviles en telecomunicaciones de tercera
generación (IMT-2000), de acuerdo a los resultados que se obtuvieran de la
Conferencia Mundial de Telecomunicaciones que tuvo lugar en el mes de octubre
de dos mil siete. No obstante esto, en esas misma resolución, habilitó una
porción de 10 MHz de espectro radioeléctrico en el rango entre la 1,860 MHz a
1,870 Mhz.
Como resultado de la Conferencia Mundial de
Telecomunicaciones realizada en Ginebra,
entre el 22 de octubre al 16 de noviembre de 2007, se elaboró la recomendación
conexa UIT-R M. 1036-3, de cuyos objetivos se desprende: a) proporcionar las
directrices sobre la selección de disposiciones de frecuencias de transmisión y
recepción aplicables al componente terrenal de los sistemas IMT-2000; b)
permitir la utilización más eficiente y eficaz del espectro para la provisión
de los servicios IMT-2000 y; c) conceder a las administraciones la flexibilidad
para determinar a nivel nacional la cantidad de espectro que destinará a las
IMT-2000 y permitir que las bandas identificadas puedan ser utilizadas por
todos los servicios con atribuciones en dicha banda.
Esto quiere significar que, la SIGET mantiene en suspenso la
asignación de 340 MHz de espectro radioeléctrico, que pudiera ser utilizado
para la entrada a un nuevo operador de servicios o para la asignación a uno o
varios de los operadores existentes.
De hecho, el reconocimiento de la existencia de la
recomendación que habilita la utilización de las IMT-2000 han sido retomado por
la Junta de Directores de SIGET en la resolución de fecha ocho de septiembre de
dos mil once, con número de referencia T-1404-2011, mediante la cual se
instruyó al Superintendente de esa institución a adecuar el CNAF a las
recomendaciones emitidas por la UIT.
Precisamente, anotada la anterior circunstancia, la falta de
información entre los agentes reguladores del sector de telecomunicaciones, se
reviste como la crítica principal a la resoluciones de la operación de
concentración entre los operadores Claro y Digicel. Puesto que, la supuesta
escasez de espectro radioeléctrico en El Salvador es una afirmación relativa,
ya que existen porciones de espectro disponibles para su asignación y que se
encuentran congeladas por orden administrativa. Es decir, como medida
complementaria, en razón de la derivación de la competencia asignada por la LT,
el CD debió recomendar a la SIGET el estudio e implementación de esas porciones
de espectro para su habilitación para la entrada de nuevos operadores o su
asignación entre los concesionarios actuales hasta un determinado límite de
espectro.
3.2. La disputa del espectro radioeléctrico.
El espectro radioeléctrico es insumo esencial para la
prestación de los servicios de telecomunicaciones, razón suficiente para que
los operadores de telefonía inviertan en su acumulación y eficiencia para con
sus abonados. Sin embargo, la reunión de espectro a favor de un solo competidor
es una condición que per se perjudica la competencia en el sector. La razón,
siguiendo la postura del TDC, es que genera una asimetría frente al resto de
operadores en cuanto a la calidad y cantidad de servicios que se proporcionan
en una misma red de abonados.
El efecto de la concentración, en cuanto a la reunión del
espectro, según la resolución del CD, tendría como consecuencia que la entidad
resultante de la operación acumularía 68 MHz de espectro -50 MHz otorgados a
favor de Claro y 18 Mhz concesionados a Digicel-, frente a los 45 MHz del
competidor con la mayor cantidad de abonados en la misma red –Telemovil-.
Desde esa perspectiva, parece razonable que la condición
para que surta efectos la concentración sea la renuncia a una porción de espectro
radioeléctrico, sin que se haya determinado la banda de la cual deben
desprenderse los interesados. Sin embargo, el CD no determinó que sucedería si
ningún otro operador no relacionado a los concesionarios actuales muestra
interés en ingresar al mercado de las telecomunicaciones en El Salvador. Más
aún: ¿Por qué limitó al resto de operadores a obtener el derecho de explotación
del espectro acumulado por la concentración? Pues, la respuesta para el caso de
nuestro país no es completamente clara.
En el caso chileno, cuando se condicionó la operación de
concentración entre Telefónica Móviles y BellsouthCorporation, el TDC
determinó: En el evento que el adjudicatario de las concesiones que se liciten
en virtud de lo ordenado en la condición primera, precedente, fuese una empresa
que opere a esa fecha en el mercado de la telefonía móvil en Chile y que llegue
por esa vía a ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro
radioeléctrico por más de 60 MHz, dicha empresa deberá transferir a un tercero
no relacionado, por medio de un proceso de licitación de carácter no
discriminatorio y abierto, el ancho de banda que supere tal cantidad, dentro
del plazo de seis meses contados desde el acto de adjudicación de las
concesiones”.
De lo anterior se desprende que la solución encontrada por
la agencia de competencia chilena va encaminada a condicionar sucesivamente la
tenencia y goce del espectro radioeléctrico. De manera que, en caso que no
ingresaran nuevos operadores al mercado los existentes dieran un uso racional a
los bienes del Estado, sin que esta condición perjudicará al mercado per se por
la acumulación de espectro en un solo competidor. Nótese que no correspondía a
las facultades de CD realizar el estudio relacionado a la eficiencia de utilización
del espectro, sin perjuicio de la precisión de sus resultados.
En este punto, cabe recordar que los bienes del Estado deben
privilegiar su uso eficiente para los fines que han sido destinados y que su
ocio es una condición no deseable para mercados en constante desarrollo como
las telecomunicaciones. De ahí que, en este punto concreto, la decisión del CD no sea la más feliz para
la competencia en el mercado actual de servicios de telefonía.
4. CONCLUSIONES
El espectro radioeléctrico es el principal insumo para la
implantación de infraestructura que permita las comunicaciones inalámbricas, de
ahí que no sería posible la comunicación celular, la televisión terrestre,
servicios de banda ancha y radiocomunicación.
Atendiendo a su definición, el espectro radioeléctrico es un
recurso natural limitado que, por ende, corresponde al Estado su distribución y
asignación de forma racional entre los diferentes concesionarios. Siendo esto
así, la escasez de este recurso perjudica directamente a la expansión de los
servicios implantados en él.
Con tales antecedentes, para el caso de la operación de
concentración entre los operadores Claro y Digicel, la acumulación de espectro radioeléctrico es
una ventaja comparativa que beneficia a un solo competidor del sector, en
perjuicio de la competencia del mercado. En esa perspectiva, el derecho
comparado, concretamente el caso chileno, ha reconocido que la renuncia a
ciertas porciones de espectro por parte de un operador sea condicione sine qua
non a la aprobación de concentraciones entre concesionarios de servicios
públicos de telecomunicaciones.
Para el caso en discusión, se celebra la decisión tomada por
la CD de condicionar la operación, pero se lamenta la falta de coordinación
interinstitucional entre los reguladores que deriva en el ocio de recursos del
Estado. Además, la falta de previsión para la utilización de tales recursos por
nuevos o actuales concesionarios.
Vistos todos estos
elementos en juego, la disputa de frecuencias tiene una gran repercusión en
nuestro medio, porque después de todo: ¿Quién puede vivir sin espectro
radioeléctrico?
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