Asuntos destacables sobre el tema del pacto entre pandillas

Por Lic. Oscar A. Pineda*

En los últimos días, el tema más importante de la coyuntura nacional ha sido un posible pacto entre las dos pandillas de El Salvador para un cese de la violencia letal entre sus miembros.

Aunque la existencia del pacto se evidencia poco a poco más claro, las versiones sobre lo que lo han motivado son diversas; en concreto solo se tiene que algunos líderes de pandillas han sido trasladados del penal de seguridad de Zacatecoluca a otros centros penitenciarios, y que los homicidios se han reducido en los últimos días. En esta opinión no pretendo dilucidar la causalidad del pacto, pero quiero destacar algunos aspectos que considero importantes en este tema.

En primer lugar, que las autoridades de seguridad tienen un margen de actuación en la forma de abordar los problemas de inseguridad, pero que cualquiera que sea, debe estar inexcusablemente, dentro del marco legal establecido, aun cuando actuar al margen de la ley pudiera tener resultados positivos. Esto significa que una negociación con pandillas a cambio de beneficios económicos implicaría una extralimitación de facultades de las autoridades y sería pernicioso para la posición del Estado frente al crimen. El Gobierno ha desmentido una negociación de este tipo, y por el bien del Estado de Derecho, es deseable que no exista nunca.

En lo relativo al traslado de líderes de pandillas del penal de seguridad de Zacatecoluca a otros centros penitenciarios, a pesar de que la forma repentina y masiva en que se hizo generó suspicacias, no existe en ello, en principio, una ilegalidad, puesto que el cumplimiento de la pena en centros de seguridad es una medida excepcional (art. 103 Ley Penitenciaria y 196 Reglamento General de la Ley Penitenciaria). La decisión de ubicar a los reclusos en un centro penitenciario u otro depende de una propuesta del equipo criminológico del centro penitenciario y de una decisión que sobre ello debe tomar el Consejo Criminológico Regional (art. 145 y 75 de la Ley Penitenciaria). De este modo, si el papel de estas dos instancias ha sido conforme a ley, y las decisiones fueron debidamente fundamentadas, no hay irregularidades jurídicas.

En cuanto a la organización y el funcionamiento de las pandillas, se puede inferir que no se trata de estructuras dispersas e indisciplinadas, sino que existe un orden efectivo, liderazgos y un código de disciplina bien definido. Arroja también una luz, sobre cuánto de la violencia en el país está relacionado con el pleito entre pandillas. Esto es evidencia importante que permitiría tomar decisiones sobre cómo abordar el problema, tanto para combatir los delitos provenientes de las pandillas como para la creación de planes de prevención y reinserción.

Finalmente, tener en cuenta que un pacto entre las pandillas, mediado por la Iglesia, es una idea esperanzadora. Sin llegar a ser ingenuo y creer que eso será una solución a nuestros problemas sociales y de delincuencia, que no solo versan sobre pandillas, y teniendo en consideración que como cualquier pacto puede romperse por muchas razones, espero que sea uno de los factores que ayude a aliviar la situación de violencia en el país. Prefiero creer en algo que resignarme a este empacho de sangre.

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 26 de marzo de 2012. Correo electrónico: oscar.pinedarivas@hotmail.com

La inseguridad: un problema de TODOS

Por Lic. Carlos A. Guzmán*

El divorcio de la sociedad civil y el sector político se volvió evidente en los niveles de abstencionismo registrados en las elecciones del 12 de marzo, ya que el 50% de los ciudadanos aptos para ejercer el voto decidió no hacerlo. Esta situación denota una clase política distanciada de la población, en parte debido a las promesas incumplidas y a la falta de creatividad para solucionar los problemas que aquejan a la ciudadanía.

Para nadie es un secreto que la inseguridad ciudadana es el principal problema de la sociedad, esto aparece reflejado en cualquier encuesta de opinión, estudio o indicador internacional de El Salvador. Ante esto, las propuestas legislativas 2012-2015 de los principales partidos políticos incluían: “leyes para prohibir la portación de armas de fuego en manos de civiles”, “política de Estado con entes públicos despolitizados”, entre otras. Sin embargo, existe el riesgo que la atención gubernamental se limite a solventar eventos aislados o a realizar acciones de publicidad.

¿Aún recuerda que el 20 de junio de 2010 fueron incendiados muchos pasajeros de un microbús? o ¿recuerda el 11 de marzo de 2010, cuando el joven Carlos Francisco Garay falleció a manos de otro joven, y que casualmente fue fotografiado? Y así se podrían relatar cada una de las extorsiones que padecen muchos ciudadanos o los 10 homicidios diarios que entristecen el corazón del pueblo salvadoreño. Sin embargo, a pesar de las buenas intenciones y dedicadas actuaciones de algunos funcionarios públicos, el presupuesto de seguridad es la misma cantidad que se dedica a los subsidios (mal focalizados), persiste la falta de voluntad de algunos políticos, la escasa coordinación de las instituciones públicas al combatir el delito, las interpretaciones jurídicas incongruentes y más.

Este país donde tenemos nuestros hogares queridos, fértiles campiñas y ríos majestuosos, es el mismo que posee una “epidemia de homicidios” desde hace más de una década, al presentar una tasa de más de 40 homicidios por cada 100,000 habitantes durante la última década, y alcanzado el punto máximo durante 2009. En esta tierra donde ondulan doradas espigas y chisporrotean los yunques, muchos hogares viven día a día un luto permanente y permanentemente temerosos del mañana.

No podemos dejar este problema en manos del Gobierno porque tiene escasos recursos y carecen de los incentivos para actuar; por tanto, debemos crear los mecanismos ciudadanos que aseguren la atención del Estado sobre este problema. En ese sentido, son señales positivas los numerosos estudios elaborados por organismos nacionales e internacionales, así como las iniciativas académicas, por ejemplo el programa de políticas públicas de la ESEN.

Sin embargo, es preciso que la sociedad civil asuma este problema como propio y actúe en consecuencia. Al final, el principal problema no es la inseguridad ciudadana misma, sino la ausencia de soluciones de los funcionarios públicos y peor aún, la falta de interés de la sociedad, porque si los ciudadanos no exigen, el Estado no cumple.

Aún hay tiempo para “decirnos y decirles que aún creemos que es posible que la nación vuelva a renacer y salir de sus ruinas; para demostrarles a los señores de la muerte que estamos de pie y que no cejaremos de defender la vida de todos los hijos de este país” (Javier Sicilia). La inseguridad es un problema de todos, y debemos actuar antes que perdamos el país en donde vivimos.

* Presidente de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 18 de marzo de 2012.

Un exitoso foro de análisis y discusión de la apelación en arbitrajes de derecho

El 1 de marzo de 2012 se realizó el "Foro de Análisis y Discusión de la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 11-2010: Apelación en el Arbitraje de Derecho", organizado por el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador.

La Asociación Salvadoreña Derecho y Desarrollo (ADESA) fue representada por el lic. Herman Duarte, quien expuso los antecedentes históricos del arbitraje en las Constituciones de El Salvador, los beneficios jurídicos y económicos de este medio de solución alterno, así como las consecuencias de la reciente sentencia de inconstitucionalidad. Finalizó comentando una de las principales propuestas de ADESA: iniciar un proceso de revisión legal de la regulación del arbitraje en el país, a efectos de solucionar los aspectos controvertidos en esta resolución y otros que se observan en la práctica.

Otras organizaciones participantes fueron: el Centro de Estudios Jurídicos (CEJ), la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES), el Club Español del Arbitraje y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC).

Aprovechamos a destacar el ofrecimiento del Club Español del Arbitraje concerniente a presentar dentro de las próximas semanas un proyecto de reforma legal a la comunidad jurídica con el objetivo de modernizar la regulación del arbitraje.

EL COMERCIO DE LA MANO CON EL ARBITRAJE ¿Y AHORA CÓMO?

Por: Lic. Randa Hasfura Anastas

randa@hasfura.com

Vivimos en un mundo de cambios constantes, en donde las economías están integrándose, y nuestro país -independientemente de que algunos estén o no de acuerdo con la globalización- no puede abstraerse de afrontar los retos que los cambios conllevan.

Debido a la actual dinámica del mundo de los negocios y de las inversiones, tanto a nivel local como internacional, se requiere hoy de métodos de solución de conflictos de orden mercantil que sean cada vez más ágiles, más expeditos y menos onerosos que los que ofrece la justicia ordinaria. El no contar con los mecanismos adecuados para tal fin, definitivamente incide negativamente en la economía de un país, puesto que viene a constituirse en un factor que desincentiva la inversión tanto nacional como extranjera. Dada la abundancia con que las diferencias ocurren en una sociedad moderna, saturan la labor de los tribunales comunes y les impiden administrar justicia de manera pronta y cumplida.

En El Salvador, para suplir esta necesidad de agilizar los procesos mercantiles, se vislumbró que como herramienta idónea debería existir el arbitraje, como un método alterno, no solo porque es el más acorde al ritmo en que se mueve el mundo de los negocios, sino porque conviene a la economía procesal y a la eficiencia con que deben actuar los administradores de justicia. Y es así como la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, la cual entró en vigencia en el 2002.

Ahora con el nuevo fallo emitido por la Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia todo se ha desmoronando: El Salvador ha dado un fuerte retroceso en todo lo que ya se había avanzado.

El fallo demuestra desconocimiento del derecho de arbitraje reconocido internacionalmente, y gracias a él, el país se queda retrasado años luz. Del contexto de todas las argumentaciones, la posición de la Sala es muy semejante a la resistencia a ultranza de los órganos judiciales en contra de nuevas soluciones para resolver conflictos. Obviamente hay temores por el desarrollo del arbitraje: ya que éste se resuelve de 3 a 5 meses y los juicios se resuelven de 3 a 5 años o más. Este enfoque de defender la exclusividad de los tribunales, son viejos paradigmas ya superados, porque insisten en que solo los jueces tienen la coercibilidad y eso les permite a los tribunales el derecho de revisar los laudos arbitrales.

Tratan de igualar los recursos de nulidad y apelación, so pretexto del control constitucional y jurisdiccional que debe ejercer la Sala, aunque son completamente distintos: la nulidad versa sobre ilegalidades a la ley en el laudo y la apelación resuelve sobre el contenido. La Sala se dedica, pues, a defender el recurso de nulidad que no está en discusión: porque, como repito, no trata del fondo de la cuestión sino de irregularidades legales que pueden producir nulidad.

Intentan también insistir en la posición de que el Estado es un ente soberano, desconociendo a propósito que cuando el Estado o sus entes públicos contratan con los privados no lo hacen como poder soberano sino en el plano de igualdad como particulares y por ello se puede someter fácilmente al arbitraje actuando en el mismo nivel. De ahí la importancia de que las empresas extranjeras que desconfían de los tribunales ordinarios y de la influencia del Estado, se sienten cómodos sometiéndose al arbitraje.

Los miembros de dicha Sala tratan de sostener que todo depende de la modalidad del arbitraje, y no hay tal modalidad: cabe aclarar que la aplicación del sometimiento al arbitraje es un derecho constitucional.

Con mucha simpleza, puedo decir pues, que desconocen el principio constitucional del Art. 23 que permite a las partes dar por terminado sus diferencias mediante el arbitraje. El español José Ingenieros decía: “En el vaivén de las eras, el porvenir es de los visionarios”, este fallo, pues, viene a acrecentar más el retiro de la inversión extranjera en el país.

La histórica institución del Arbitraje

Por Lic. Herman Duarte*

El arbitraje tiene una regulación peculiar en El Salvador. Se trata de una institución alterna de resolución de conflictos que se remonta a nuestra primera Constitución en 1824, siendo digno de elogio destacar su supervivencia y evolución en el bicentenario de vida que tiene nuestra Nación. A medida el Estado se fue modernizando, la regulación de la institución se fue desarrollando de manera dispersa entre: código de procedimientos civiles, código de comercio, y la ley procesal mercantil.

En 1983 con la entrada en vigor de la Constitución, se consagra el derecho de terminar los asuntos civiles o comerciales por arbitramento.

Mientras tanto, en 1985 la Comisión de Naciones para el Derecho Mercantil Internacional (CNUMDI) empezaba a promocionar la implementación de la Ley Modelo de Arbitraje para uniformizar la regulación del arbitraje en el mundo, a fin de tener (entre otros muchos objetivos) jurisprudencia uniformizada en el tema, en aras de la seguridad jurídica en el comercio mundial.

Una Ley Modelo disponible sin costo, más que el de filtrarlo a la comisión respectiva del Órgano Legislativo.

En 1999, El Salvador ratifica la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958), la cual es considerada la Convención más exitosa de Naciones Unidas, cuyo efecto se traduce en poder esforzar un laudo arbitral en más de 140 jurisdicciones. Siendo una de las grandes ventajas del arbitraje frente a otros sistemas de resolución de conflictos. Otra convención de la misma naturaleza, aunque de menor alcance, que El Salvador ratificó en 1980 fue la Convención de Panamá (1975).

Con la llegada de la LMCA en 2002 se erradica en gran medida la regulación dispersa del arbitraje (con una que otra excepción, como la regulación de LACAP al respecto). Pese a ello, la LMCA nunca dio los resultados esperados (DEL, FUSADES 03/2005), pero sin duda significó un gran avance para promover El Salvador como un país con marcos jurídicos modernos, un elemento necesario para generar inversión.

Avanzando hacia 2006, la NUMDI promociona una nueva versión de la Ley Modelo de Arbitraje, actualizando la versión de 1985 a las corrientes doctrinarias mayoritarias. Para este entonces, más de 50 países habían adoptado legislaciones locales inspiradas en dicho trabajo.

En 2009, una actitud revanchista de un grupo parlamentario ahora extinto (o con nombre diferente) llevó a que la LMCA sufriera una herida mortal con la habilitación de la apelación en los arbitrajes de derecho, al violar principios elementales del arbitraje (e. g. principio de finalidad, autonomía de las partes, libertad de contratación, etcétera). Siendo una gran sorpresa que la Honorable Sala de lo Constitucional que nos había acostumbrado a rectificar los desfalcos legislativos, haya declarado la constitucionalidad de estas en el proceso de inconstitucionalidad 11-2010.

Es innegable que el arbitraje cuenta con innumerables ventajas frente a tramitar un conflicto ante el Órgano Judicial, y frente a otros métodos de resolución alterna de conflictos; por ende es el mecanismo predilecto para resolver los conflictos de manera eficaz y efectiva.

Por ello se vuelve necesario, como bien dijo la Asociación Salvadoreña de Derecho y Desarrollo (ADESA), iniciar un proceso de revisión legal del arbitraje, para poder ofrecer un mecanismo efectivo de resolución de disputas que vuelva a colocar en el camino correcto a El Salvador

  

* Directivo de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 4 de marzo de 2012. Correo electrónico: herman.duarte@gmail.com / www.hermandi.com

Asocios público-privados: mitos y realidades

Por Lic. Carlos R. Sánchez*

Mientras el tema electoral enciende debates no siempre relevantes para el desarrollo y buena marcha del país, como la reforma constitucional discutida en la sesión plenaria de la Asamblea Legislativa del miércoles pasado, otros temas de mayor importancia han pasado desapercibidos en el Órgano Legislativo, como el anteproyecto de Ley de Asocios Público-Privados presentado por el Órgano Ejecutivo. 

Dado que la denominación ha dado lugar a un sinnúmero de interpretaciones y usos es necesario tener claro qué son y qué no son los Asocios Público-Privados (APP), desde la experiencia internacional y desde el anteproyecto mencionado. 

En términos generales los Asocios Público-Privados (Public-Private Partnership en la literatura anglosajona) son proyectos en los que el sector privado provee infraestructura habilitante y servicios que tradicionalmente han sido provistos por el Estado; en estas modalidades de participación se incorpora la experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen recursos y riesgos entre el Estado y los privados con el objeto de desarrollar dichos proyectos. 

¿Qué no son los APP? No constituyen privatización de bienes estatales. Los APP se manifiestan jurídicamente en contratos entre un participante privado y una institución pública, que tienen un plazo determinado cuyo establecimiento es obligatorio, y que una vez transcurrido, los bienes son entregados nuevamente a la institución, incluso en mejores condiciones. Para el caso del anteproyecto salvadoreño, la omisión del plazo en el contrato es causal de nulidad. En los casos de privatización, el bien pasa a manos del privado en calidad de dominio, no es así en APP, pues el Estado sigue siendo el titular último del servicio prestado y dueño de los bienes aportados si los hubiere. 

En los APP el gobierno no se desliga de ser el último garante de la provisión del servicio. Las leyes APP en Latinoamérica y el anteproyecto salvadoreño contemplan la creación de instituciones supervisoras y reguladoras o el fortalecimiento de las ya existentes, con el objeto de velar por el cumplimiento de niveles de servicio, estándares técnicos y reglas tarifarias previamente establecidas. Asimismo se establecen reglas adicionales que protegen los derechos del consumidor que pudieran verse vulnerados. 

Los APP no sustituyen a todas las demás formas de prestación de servicios públicos. Los APP son solo una de las modalidades que las instituciones estatales tienen para prestar servicios y desarrollar infraestructura habilitante. 

Las leyes APP y el anteproyecto salvadoreño en específico disponen sobre la obligatoriedad de la elaboración de estudios que demuestren que el proyecto que se pretende realizar genera valor económico y social, y que la modalidad APP constituye la manera más eficiente y eficaz para los fines buscados. Debe justificarse que el mecanismo de APP es la mejor alternativa frente a las formas tradicionales de inversión pública. Es decir, el Estado siempre utilizará las demás formas contempladas en la normativa de contratación pública, por lo que el APP constituye una manera adicional de prestar servicios a la población, pero no el único. 

Con un marco normativo adecuado y un manejo eficiente pueden aportar sustancialmente al desarrollo del país, por lo que es necesario alejarse de posturas dogmáticas y enfocarse en posiciones más pragmáticas respecto a esta innovadora forma de inversión. 

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 4 de marzo de 2012.  Puede contactar al autor:  croberto.sanchez@hotmail.com