Por Lic. Herman Duarte*
Teniendo a diputados con (des) instrucción notoria, que pasan desde el analfabetismo hasta el alcoholismo, no es sorpresa que existan leyes que no solo dejan mucho que desear, sino que desnaturalizan instituciones jurídicas de gran relevancia para el desarrollo del País. Por lo cual, se vuelve necesario recurrir a los mecanismos de pesos y contrapesos que el Estado Constitucional de Derecho ofrece, entre ellos, el del proceso de inconstitucionalidad de las leyes.
El pasado 12 de junio en este mismo periódico, escribí sobre las reformas que la regulación del arbitraje había sufrido en El Salvador, y cómo estas venían a desnaturalizar y a perjudicar a este método alterno de resolución de conflictos. A su vez, mencionaba de estar pendiente el proceso de inconstitucionalidad 11-2010 interpuesto por el doctor Parada (candidato #32 a magistrado).
El proceso tuvo como objeto dirimir la constitucionalidad de las reformas a los artículos 37 inciso 5 y 66-A de la Ley de Medicación Conciliación y Arbitraje; y los artículos 161 y 165 de la LACAP. Básicamente, con estas reformas se habilitaban dos cosas: primero, recurso de apelación en los arbitrajes dictados en derecho (es decir, aquellos arbitrajes que usan la ley para llegar a una decisión, en contraposición a los arbitrajes de equidad, que usan el sentimiento de lo ‘justo’ para decidir); y, segundo, que el Estado salvadoreño cuando decida pactar arbitrajes, solo pueda optar por arbitrajes de derecho.
La sala, en el no tan acertado fallo, declaró constitucional todas las reformas, estableciendo que si el conflicto es exclusivamente entre particulares, las partes podrán optar excluir la apelación como recurso disponible. Sin embargo, la situación cambia cuando el Estado se encuentra involucrado, ya que la exclusión de la apelación no será posible.
De tal forma, que todo licitante/contratista en caso de un conflicto deberá prepararse para un largo proceso, o bien ser diligente y contar con asesoría especializada desde el momento de contratación. Pero, ¿cuál es el problema de que exista apelación en arbitrajes dictados en derecho? Fundamentalmente, se desnaturaliza el arbitraje como herramienta que permita llegar a la solución final de un conflicto, ya que la última palabra la dejan de tener los árbitros que han escuchado el conflicto; y la batuta pasa a las cortes nacionales, alargando innecesariamente el proceso, y volviendo menos atractivo el uso del arbitraje. Esto, en definitiva, viene a debilitar el sistema de resolución de conflictos, elemento necesario para generar inversión.
Establecer el recurso de apelación en los arbitrajes de derecho, es decir, permitir que los jueces revisen sobre los méritos de los laudos (muy diferente al recurso de nulidad que garantiza el cumplimiento de requisitos formales) se viola el tenor y contenido del artículo 23 de la Constitución, que establece la libertad de contratación y el derecho de terminar las disputas por medio del arbitraje.
La comunidad jurídica (gremiales, universidades, centros de Arbitraje), la empresa privada (ANEP, CASALCO, ASI, CCI) y tanques de pensamiento (FUSADES) debemos de presionar para que los magistrados rectifiquen declarando las inconstitucionales de dichas reformas; o, presionar para que la próxima legislatura corrija los errores de sus predecesores, derogando dichos artículos que tanto perjudican al Arbitraje. El país lo necesita.
* Directivo de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 22 de enero de 2012. Correo electrónico: hd@hermandi.com / www.hermandi.com
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