lunes, 11 de julio de 2011

EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: UN RECORRIDO JURISPRUDENCIAL. Especial alusión a la estabilidad laboral


Por Ricardo Mena Guerra y Karla María Fratti de Vega[1]
SUMARIO: 1 Servidores públicos. 1.1 Alcances del término 1.2. Diversas regulaciones en el ordenamiento jurídico salvadoreño. 2. La estabilidad laboral de los servidores públicos.  2.1  Naturaleza y características. 2.2 La estabilidad de los servidores amparados en la carrera administrativa. 2.3. La estabilidad de los servidores por contrato. 2.4 La estabilidad de los servidores no comprendidos en la carrera administrativa y los funcionarios de confianza. 3. Conclusiones.
1.       SERVIDORES PÚBLICOS
1.1   Alcance del término.
El Estado desarrolla sus funciones públicas de beneficio colectivo por medio de individuos que forman parte de un sistema especial denominado  régimen administrativo o régimen de la Administración Pública[2]. Este sistema está formado por  el personal laboral o trabajador del Estado que, dadas las funciones especiales[3] que desarrolla, se encuentra en un régimen laboral privativo el cual  obedece a características jurídicas propias con asidero en  la Constitución de la República y en normas secundarias especiales.
La jurisprudencia ha establecido que “a diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien -de forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quién se nombra para la prestación de los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado es de derecho público administrativo”[4]
Sobre los alcances del término, en nuestro medio la jurisprudencia toma por sentado que el término servidores públicos es el género[5], y las especies son los funcionarios públicos y los empleados públicos. Esta dicotomía tiene un origen constitucional[6] y se ha manejado en jurisprudencia de larga data en la cual, como uno de los primeros factores diferenciadores, se hacía referencia a  la jerarquía.[7] Posteriormente, y hasta la fecha, se ha sostenido que los funcionarios ostentan grados elevados de jerarquía de la Administración pública basándose en su capacidad de ejercer un derecho de mando, de iniciativa y de decisión. En cambio, los empleados públicos, quienes no están investidos de dichas capacidades, ostentan consecuentes posiciones jerárquicas de menor grado[8].
En este sentido, se ha señalado como elemento adicional el que el funcionario tiene el carácter representativo de la  Administración y el empleado no[9]. Esto así, puesto que el funcionario participa de la formación de la voluntad del Estado por medio del ejercicio de sus facultades, mientras que el empleado únicamente participa como parte ejecutora[10].
Para los efectos de este artículo, emplearemos como regla general el término genérico servidores públicos, en la concepción señalada supra.
1.2 Régimen de los servidores públicos. Diversas regulaciones en el ordenamiento jurídico salvadoreño
Como en cualquier análisis forense, es adecuado partir de la Constitución como máxima fuente del Derecho. Es así que nuestra carta magna, en el Titulo VII “Régimen Administrativo”, Capítulo I, aborda el Servicio Civil estableciendo algunas reglas asistemáticas que podríamos ordenar de la siguiente forma:
a)       El Servicio Civil está conformado por los empleados y funcionarios públicos que están al servicio del Estado, que no tienen carácter político ni militar[11];
b)       Existe un reconocimiento de la carrera administrativa;
c)       Se realiza una remisión a la ley secundaria para que regule el Servicio Civil y en especial las condiciones de ingreso a la administración; las promociones y ascensos con base en mérito y aptitud; los traslados, suspensiones y cesantías; los deberes de los servidores públicos y los recursos contra las resoluciones que los afecten;
d)       La ley garantizará a los empleados públicos la estabilidad en el cargo;
e)       No están comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios o empleados que desempeñen  cargos políticos o de confianza.
Adicionalmente, es relevante el hecho de que la Constitución nos indica que es competencia de la Asamblea Legislativa el crear y suprimir plazas, y asignar sueldos a los funcionarios y empleados de acuerdo con el régimen de Servicio Civil (Art. 131 ordinal 9º Cn).
Por otro lado, es importante señalar que la regulación secundaria de los servidores públicos puede variar dependiendo de la forma de ingreso a los cargos que detenten o del sector de la Administración de que se trate. Tal relación, como luego se observará, puede que se origine de distintas fuentes. No obstante, en cualquier caso siempre estarán sujetas a un régimen regulatorio especial[12].
Entre las  regulaciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico podemos citar la Ley de Servicio Civil, la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados Públicos no comprendidos en La Carrera Administrativa, la Ley de Carrera Administrativa Municipal, la Ley de la Carrera Docente, Ley de la Carrera Judicial, y marginalmente, el Código de Trabajo[13].
2.        LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
2.1   Naturaleza y características
La jurisprudencia ha establecido que la estabilidad laboral comparte la naturaleza del derecho del cual se origina, cual es el derecho al trabajo. Al respecto, se ha sostenido que: el derecho a la estabilidad comparte la naturaleza del derecho del cual se origina -el derecho al trabajo-, en el sentido que ambos obedecen a razones de justicia, libertad e igualdad. Esto porque, tanto en el ámbito privado como en el servicio público, es posible que el empleador -patrono o Estado- pueda, mediante actos arbitrarios, lesionar el contenido del derecho, sea privando sin justa causa, limitando o sometiendo a condiciones irrazonables de ejercicio la puesta en práctica de la capacidad del trabajador para exteriorizar su energía física y psíquica. De manera que, siempre que concurran las circunstancias señaladas supra, cualquier clase de acto ejecutado por el empleador en orden a privar, limitar o someter a condiciones irrazonables el ejercicio del derecho al trabajo, constituye una violación al núcleo o esencia de tal derecho…”[14]
Sumado a lo anterior, el análisis de los alcances de la estabilidad laboral de los servidores públicos debe realizarse a la luz del interés que en última instancia se busca tutelar: el interés general a que están encaminados los servicios que se prestan. Nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que respecto al régimen de los servidores públicos “el interés que determina su labor se vincula estrictamente con las necesidades y conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico –Constitución y leyes administrativas- y desarrolladas por los entes públicos. El interés que se satisface es el interés de la población, que es la que recibe los servicios públicos –seguridad ciudadana, salud pública, educación, etc. – o ve realizadas debidamente las funciones públicas….”[15].
En esa línea, la citada jurisprudencia sostiene que las normas que rigen la relación laboral “no ponen el acento en la tutela del trabajador, ni en la visión del beneficio económico de la empresa, sino, por el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como medio para la obtención del bien común…”
Desde tal perspectiva, la estabilidad laboral se ve determinada por dos grandes líneas:
1.       La permanencia de las labores: en primer lugar, los servidores públicos requieren de estabilidad para el ejercicio de funciones que por su naturaleza son permanentes.
En la citada jurisprudencia se sostiene que: “Los servidores públicos, a diferencia de los trabajadores del sector privado, cuentan en este punto con una serie de prerrogativas derivadas del hecho que el Estado y los servicios públicos que presta son permanentes; no pueden, de manera alguna, dejar de cumplir sus funciones. En armonía con las ideas antes expuestas, este Tribunal ha aclarado que el derecho a la estabilidad laboral “no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a la Constitución y a la ley. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo- es, en puridad, garantía de la realización del interés público….”.
2.       La Sala de lo Constitucional ha puntualizado, además, que dicha protección obedece a neutralizar las denominadas “políticas de despojo”. Esto es, obligar al servidor público a servir a intereses partidarios por el temor a la destitución, cesación o despido; y asimismo, a razones de tipo técnico, en el sentido que la estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las funciones a través de la experiencia en el cargo. La relatividad atiende a que  la estabilidad no implica en forma alguna la inamovilidad del servidor público, ya que por su naturaleza, la estabilidad laboral tiene un carácter relativo.
Así, la jurisprudencia ha sostenido también que el derecho a conservar el empleo requiere que concurran los factores siguientes: (1) Que subsista el puesto de trabajo; (2) Que el trabajador no pierda su capacidad física o mental para desempeñar el cargo; (3) Que el cargo se desempeñe con eficiencia; (4) Que no se cometa falta grave que la ley considere como causal de despido; (5) Que subsista la institución para la cual se presta el servicio. Siendo coherentes con lo que establece nuestra Constitución, habría que agregar como otro factor determinante de la estabilidad en el cargo el hecho de que el puesto no sea de aquellos que requieran de confianza, ya sea personal o política”[16].
Lo anterior es totalmente congruente con la finalidad de la debida prestación de las servicios públicos-y en general del debido ejercicio de las funciones públicas- ya que naturalmente no puede predicarse el derecho a continuar con una relación de servicio público respecto a aquellos empleados que hayan dado motivo para decidir su separación del cargo, que no presenten garantía de buen acierto en el trabajo, o en general, afecten el debido ejercicio de la función administrativa. Naturalmente, previo a una destitución o remoción, debe tramitarse un procedimiento en el que se aseguren oportunidades reales de defensa para el afectado.
Es por ello, que el derecho a la estabilidad laboral surte plenamente sus efectos frente a remociones o destituciones arbitrarias realizadas con transgresión de la Constitución y las leyes. Por el contrario, la estabilidad laboral se ve interrumpida o afectada cuando concurre algún motivo que dé lugar a la separación del cargo que desempeñe. Finalmente, es pertinente diferenciar la estabilidad laboral de la estabilidad en el cargo
Respecto de este tema, la jurisprudencia se ha pronunciado en los términos siguientes: “Hay que distinguir entre lo que se conoce como estabilidad laboral y estabilidad en el puesto o cargo. La estabilidad laboral implica, el derecho de conservar un trabajo o empleo, independientemente de que el trabajador esté sujeto a la posibilidad de traslado de funciones o de un cargo a otro, mientras que la estabilidad en el cargo implica la permanencia en un cargo, puesto o función específicos, sin que se le pueda trasladar sin causa justificada; en consecuencia, puede decirse que la estabilidad laboral es el género y la estabilidad en el cargo o puesto es una especie de ese género, siendo que, quien goza de estabilidad en el cargo goza a la vez de estabilidad laboral, no así a la inversa pues la estabilidad laboral no implica forzosamente estabilidad en el cargo…”[17]
2.2   La estabilidad laboral de los servidores públicos amparados en la carrera administrativa
Como se señaló al inicio de este artículo, dependiendo de la forma de ingreso a la Administración, los servidores públicos se encuentran regulados bajo regímenes diferentes. Así que “...la relación entre los servidores públicos y el Estado, se (puede) originar, ya sea a partir de la celebración de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de nombramiento, o bien, de un contrato de naturaleza civil. Independientemente cómo se haya originado el vínculo entre las partes, derivarán derechos y obligaciones entre éstas, los cuales estarán sujetos a regímenes distintos…”El punto a que se quiere arribar, es que el régimen bajo el cual se ubica el servidor público, determina sus derechos y obligaciones, así como los alcances de la estabilidad laboral[18].
En esta línea, la estabilidad laboral en su más amplia expresión se regula respecto de los servidores públicos amparados en la carrera administrativa.
La Ley de Servicio Civil es la que tiene por finalidad especial regular las relaciones del Estado y el Municipio con sus servidores públicos, así como garantizar la protección y estabilidad de éstos y la eficiencia de las Instituciones Públicas y organizar la carrera administrativa mediante la selección y promoción del personal sobre la base del mérito y la aptitud[19].
La Ley de Servicio Civil dispone expresamente que los servidores públicos sólo puedan ser destituidos o despedidos con causa legalmente establecida y bajo los procedimientos legalmente establecidos, en plena concordancia con el carácter relativo de la estabilidad laboral a que se ha hecho alusión en apartados anteriores. Puntualmente, el Art. 52 establece: “Los funcionarios y empleados públicos o municipales que pertenezcan a la carrera administrativa sólo podrán ser despedidos o destituidos de su cargos o empleos por las causales establecidas en esta ley y mediante los procedimientos que en este Capítulo se indican”.
El referido cuerpo legal regula, además, la estabilidad en el cargo como un derecho expreso del servidor público en los términos siguientes: “Art. 29.-Los funcionarios y empleados comprendidos en la carrera administrativa y protegidos por esta ley gozarán de los derechos siguientes: a) De permanencia en el cargo o empleo. En consecuencia, no podrán ser destituidos, despedidos, suspendidos, permutados, trasladados o rebajados de categoría sino en los casos y con los requisitos que establezca esta ley.”.
Es destacable que según el cuerpo normativo en referencia las distintas sanciones como la multa, suspensión sin goce de sueldo, la postergación en el derecho a ascenso, la rebaja de categoría y el despido o destitución sólo puedan ser impuestos por la Comisión de Servicio Civil de la dependencia a la cual pertenezca el funcionario o empleado, la que procederá en la forma que establece dicha ley. De estas resoluciones se admitirá recurso de revisión para ante el Tribunal de Servicio Civil[20].
Dicho recurso puede ser planteado por la autoridad o jefe y el funcionario o empleado interesado para ante el Tribunal de Servicio Civil. El recurso, para ser admisible, deberá interponerse por escrito dentro de los tres días hábiles contados desde el siguiente al de la respectiva notificación, ante la Comisión sentenciadora y en él se expresarán de una sola vez los motivos que se tengan para impugnar la resolución[21].
Igualmente, la Ley de Servicio Civil plantea que las destituciones de funcionarios o empleados que se efectúen sin causa ninguna o por causa no establecida en dicha  Ley, o sin observarse los procedimientos en ella prevenidos, serán nulos. En tales casos el empleado o funcionario destituido o despedido, dentro de los tres meses siguientes al hecho, podrá dirigirse por escrito al Tribunal de Servicio Civil, dándole cuenta de su destitución o despido. Teniendo el Tribunal la facultad de declarar la nulidad del despido o destitución y ordenar la restitución en el cargo[22].
En síntesis, podemos afirmar que la estabilidad laboral en la carrera administrativa se encuentra ampliamente regulada, como consecuencia lógica ante la realización de funciones administrativas de carácter permanente que requieren dotarse de continuidad para su debida prestación.
2.3   La estabilidad de los servidores público bajo el régimen de contrato
Establecemos como premisa inicial que la estabilidad de los servidores públicos que han ingresado a la Administración mediante la suscripción de un contrato se encuentra dotada de una tutela menor y marcadamente relativizada.
La doctrina tradicional[23] sostiene que las personas que laboran por contrato para el Estado son empleados públicos[24], pero no gozan de la estabilidad o permanencia que pregona el Art. 219 de la Constitución, en primer lugar, porque no están comprendidos en la Carrera Administrativa a tenor de lo dispuesto en el Art. 4 de la Ley de Servicio Civil, y en segundo lugar, porque sus contratos están sujetos a plazo de un año, como máximo, pues todos terminan el día treinta y uno de diciembre, según prescribe el Art. 83 número 9) de las Disposiciones Generales de Presupuesto.
En concordancia con dicha postura, conforme la doctrina predominante de la Sala de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, la relativización de la estabilidad laboral se encuentra sustentada en dos líneas esenciales:
  1. La estabilidad se encuentra determinada por los términos del contrato, esencialmente, por el plazo estipulado en el mismo
Al respecto se ha sostenido que “….La estabilidad laboral del empleado por contrato no puede entenderse en los mismos términos que aquellos que desempeñan un empleo o plaza que aparezca en la Ley de Salarios, para quienes hay estabilidad o permanencia indefinida, salvo causa legal. En cambio para el empleado por contrato, la estabilidad está determinada por los términos del mismo.[25]
En esa línea, se afirma que el plazo contractual ha sido fijado por mutuo consentimiento, y la estabilidad laboral se constriñe a la duración del mismo:
Se sostiene que, como regla general el contrato está sometido a un plazo que el empleado conoce y acepta desde el momento de su suscripción. Por ello, a diferencia del despido, en el cual la relación termina por una decisión unilateral de la Administración, en el caso de los contratos existió mutuo consentimiento en el plazo de duración estipulado.
  1. No existe un derecho a “ser recontratado” al finalizar el plazo contractual
En congruencia con lo estipulado en el apartado precedente, la referida jurisprudencia sostiene que “después de la finalización de dicho plazo, no existe un “derecho a ser recontratado” por un nuevo período. Naturalmente lo anterior no implica que el empleado pueda ser removido o separado arbitrariamente de su cargo dentro del plazo contractual, esto sólo puede darse por causa legal y previo procedimiento. Lo que aquí se establece es que la Administración no está obligada, una vez finalizado el plazo contractual, a su prórroga automática…”[26]
 Como corolario lógico, desde dicha perspectiva, la comunicación al servidor público de la decisión de no continuar con la relación laboral no constituye técnicamente un “despido”, sino, la consecuencia de la finalización del plazo y el ejercicio del derecho que tiene la Administración de no prorrogar el contrato. Esta perspectiva ha sido respaldada, entre otros procesos, en un caso en el que, al conocerse sobre un Acuerdo municipal que daba por terminado el contrato civil de prestación de servicios, la Sala de lo Contencioso reiteró que finalizado el plazo, el servidor público no incorpora dentro de su esfera jurídica un derecho subjetivo a ser recontratado[27] .
Dicha jurisprudencia ha sido compartida y respaldada por la Sala de lo Constitucional, entre otros, en Amparo Ref. 160-2006 del 24/07/2006, en el cual, esencialmente:
- Se distingue entre la estabilidad laboral para los empleados públicos por contrato y aquellos que poseen una plaza en la Ley de Salarios;
- Se establece que a los empleados por contrato les asiste el derecho de no ser removidos arbitraria y discrecionalmente dentro del plazo de vigencia del contrato;
- No obstante, finalizado dicho plazo, no les asiste el derecho a ser recontratados.
En similares términos, en reciente sentencia de amparo[28] se reiteró la postura jurisprudencial en relación a la estabilidad laboral de las personas que se encuentran vinculadas al Estado por medio de un contrato de trabajo, en los términos siguientes: “en estos casos dicha estabilidad está sujeta además a la vigencia de plazo de dicho contrato.  En efecto, el marco jurídico de la relación de supra subordinación entre el empleado público y la Administración es, precisamente, el contrato suscrito de común acuerdo entre los sujetos que se obligan; de tal suerte que el empleado público tiene conocimiento, desde el momento de su ingreso, de las condiciones de éste, puesto que mientras no se incorpore a la Ley de Salarios, sus derechos y obligaciones emanan directamente de las cláusulas del contrato. Desde la perspectiva trazada, cabe apuntar para efecto del caso concreto, que la estabilidad laboral del empleado público que presta sus servicios a través de un contrato está condicionada al plazo de vigencia de aquel, el cual de acuerdo al artículo 83 numeral 9 de las Disposiciones Generales de Presupuestos, no puede durar más de un año ni prorrogarse más de dos meses; prórroga que a su vez debe realizarse por resolución y únicamente por el plazo de dos meses mientras se suscribe el nuevo contrato”.
Concluyendo nuevamente que: “una vez finalizado el mismo –es decir, extinguido su marco jurídico referencial–, éstos dejan de ser titulares de dicha categoría constitucional, pues no incorporan de su esfera jurídica un derecho subjetivo a ser contratado otra vez o a ingresar forzosamente a la administración a través de plaza una vez finalizado el contrato o su circunstancial prórroga”.
 Ante ello surge la pregunta obligada:
¿Cómo se armoniza esta concepción de la estabilidad laboral “relativizada” aplicable a los empleados por contrato con la estabilidad como garante de la continuidad de los servicios prestados?
Como señalamos en apartados precedentes, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha sentado categóricamente que la estabilidad es en puridad, garantía de la realización del interés público, y que constituye una forma de proteger contra “políticas de despojo” originadas en los cambios partidarios, y como una protección ante la continuidad exigida por la especialización de las funciones a través de la experiencia en el cargo.
Ante ello nos cuestionamos nuevamente:
¿Esas razones dejan de ser válidas cuando se trata de un servidor público que ha ingresado a la Administración bajo la modalidad de contrato?
La respuesta a tales interrogantes la encontramos en la naturaleza de las funciones realizadas por los servidores públicos que ingresan a la Administración bajo la modalidad de contrato[29]:
El asidero legal para las contrataciones temporales se encuentra en las Disposiciones Generales de Presupuesto, contenidas en el Decreto Legislativo No. 3, del veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial No. 239, Tomo No. 281 del veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, la cual dispone expresamente:
“”Contratación de Servicios Personales de carácter profesional o técnico.
 Art. 83.- Se podrán contratar servicios personales siempre que concurran las siguientes condiciones:
     a) Que las labores a desempeñar por el contratista sean propias de su profesión o técnica;
     b) Que sean de carácter profesional o técnico y no de índole administrativa;
     c) Que aun cuando sean de carácter profesional o técnico no constituyen una actividad regular y continua dentro del organismo contratante;
     d) Que no haya en la ley de Salarios plaza vacante con iguales funciones a la que se pretende contratar; y
     e) Que con la debida anticipación, 15 días como mínimo, se haya presentado la solicitud y obtenido, por escrito, autorización del Ministerio de Hacienda para celebrar el contrato, sin cuyo requisito la Corte de Cuentas de la República no podrá legalizarlo”.
Como se aprecia, la referida disposición hace alusión expresa al tipo de servicios que pueden ser amparados bajo esta modalidad de contratación: Servicios personales de carácter profesional o técnico. Sumado a lo anterior, dispone expresamente que las labores a desempeñar deban ser de carácter profesional o técnico eventual, y no de índole administrativa; que no deban constituir una actividad regular y continúa dentro de la Administración y que no deba existir en la ley de Salarios plaza vacante con iguales funciones a la que se pretende contratar.
Bajo tales restricciones, puede establecerse que dichas contrataciones queden amparadas por una estabilidad  limitada al plazo de la contratación, sin que ello afecte la continuidad de los servicios prestados y la función administrativa, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional.
En el numeral nueve del citado Art. 83, se establece que dichos contratos no podrán firmarse por periodos que excedan al treinta y uno de diciembre de cada año, pero cuando las necesidades del servicio así lo exijan, podrán prorrogarse por resolución los contratos otorgados en el año anterior, no obstante haber finalizado su vigencia, solo por dos meses mientras se suscribe el nuevo contrato, de ser necesario.
Por tanto, a nuestro juicio lo medular radica en los contratos suscritos bajo la modalidad y condiciones establecidas por las Disposiciones Generales de Presupuesto, que no tienen la virtud de generar en puridad una relación de derecho administrativo “laboral”, o que el contratado ingrese al servicio público de manera permanente, sino más bien se trata de contratos de prestación de servicios profesionales de carácter civil. Es decir, apartándonos de la postura tradicional, consideramos que los profesionales contratados bajo los  supuestos del Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto no causan alta en la Administración, en el sentido que, no son servidores públicos en el sentido estricto del término sino simples contratistas que prestan labores profesionales o técnicas eventuales.
Lo anterior, justifica que su estabilidad laboral sea relativizada al plazo contractual. No obstante, el problema se presenta cuando bajo la  modalidad contractual ingresa a la Administración personal que realiza labores permanentes. Entonces nos cuestionamos:
¿Qué sucede con la estabilidad laboral cuando bajo la fórmula del contrato se ingresa a la Administración a realizar labores que son de carácter permanente? ¿Se sacrifica en esos casos la estabilidad laboral como garante de la continuidad de las funciones?
La citada jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y lo Contencioso Administrativo no aborda dicha problemática, aplicando aparentemente la tesis del plazo contractual a cualquier tipo de contrato, sin distinguir si la relación que del mismo se origina es permanente, transitoria o eventual.
De forma disímil, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia[30] ha sostenido que debe realizarse una diferencia de origen entre el personal contratado por la Administración Pública que presta servicios profesionales y técnicos, y aquel que realiza tareas permanentes. En este último caso se ha sostenido que a estos servidores públicos se les niega ilegítimamente el derecho a la estabilidad en los términos que la naturaleza de sus funciones lo exige, y por ende, queda amparado bajo el Art. 219 Inc. 2º Cn.
En su jurisprudencia, la referida Sala ha cuestionado frontalmente la postura de las Salas de lo Constitucional y Contencioso Administrativo, bajo el siguiente análisis:
Ciertamente la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "la estabilidad laboral del empleado que entra a prestar servicios, a través de contrato, estará condicionada por la fecha de vencimiento establecida en él; es decir, que su estabilidad laboral como empleado público está matizada por la vigencia del contrato; por lo que, una vez finalizado el mismo, el empleado público por contrato deja de tener su estabilidad laboral" (Fallo: 938-1999, del 25/4/2000, s/amparo).
Así también, dicha Sala afirma que "los empleados públicos por contrato tienen un derecho constitucional a la estabilidad que consiste, fundamentalmente, en el derecho que poseen dichos servidores públicos a impedir su remoción arbitraria y discrecional por parte de sus superiores, dentro del plazo de vigencia del contrato; para concluir que, el empleado público vinculado al Estado, a través de contrato, es titular del derecho a la estabilidad laboral únicamente durante la vigencia del contrato (Fallos: 257-2000; 468-2000, de fecha 11/10/2001, s/amparo).
Sin embargo –expresa literalmente la Sala de lo Civil- el criterio sostenido por la Sala de lo Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo “ha sido superado por la doctrina moderna, la cual ha trazado toda una línea argumental considerando la situación del denominado personal contratado por la Administración Pública, que cumple en verdad tareas correspondientes al personal permanente, y al que se niega ilegítimamente el derecho a la estabilidad, carrera y promociones, como algunas formas de fraude laboral por parte del Estado”.
Y es que la determinación de si una relación entre partes tiene o no naturaleza laboral, en absoluto puede depender de cómo la denominan o califiquen las partes, sino que deriva de la auténtica realidad del negocio jurídico en cuestión, puesto que los contratos son lo que por sí son y no lo que las partes afirman, éstos tienen la naturaleza que les es propia.
Así se explica que en la categoría de personal "contratado" debe ser encuadrado solamente quien presta servicios que, además de ser de carácter profesional o técnico, por su naturaleza y transitoriedad, no constituyen una actividad regular y continua dentro del organismo contratante. En ese sentido, cuando el trabajador está sujeto a un contrato por servicios personales de carácter permanente en la Administración Pública, debe entenderse que dicha contratación ha sido por tiempo indeterminado y que le otorga el derecho a la estabilidad en el cargo, de conformidad al Art. 219 Inc. 2º Cn.
Bajo esta perspectiva, la referida Sala ha sentado premisas fundamentales:
  1. Que debe analizarse la naturaleza de las funciones y no lo formalmente pactado, ya que “importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado, en forma más o menos solemne o expresa, o lo que luzca en instrumentos o formularios”;
  2. En esa línea, cuando se establece que las labores del servidor público constituyen una actividad regular, continua y de naturaleza administrativa, se perfila una contratación en contravención a lo estipulado en el Art. 83 de las Disposiciones Generales de Presupuestos -ya que no se trata de servicios de carácter profesional o técnico, sino administrativos o de carácter permanente- y la misma califica, según los términos de la referida Sala, como “fraudulenta desviación del cauce legal previsto”;
  3. Que al vaciarse de contenido normativo las disposiciones que rigen la situación de temporalidad en las vinculaciones contractuales con la Administración Pública, el contrato se convierte en contrato laboral indefinido;
  4. Que en dichos casos excepcionales corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador, público o privado, la protección contra el despido sin causa justificada por medio de una indemnización (Art. 38 ordinal 11º Cn.)
Como se aprecia, la Sala de lo Civil realiza un análisis de fondo de la naturaleza de los servicios prestados, a fin de evitar aplicar a casos en que la contratación ampara labores permanentes, una postura que relativiza los alcances del derecho a la estabilidad.
Lo anterior podría compatibilizarse con la doctrina de la Sala de lo Constitucional expuesta en párrafos anteriores, en el sentido que las contrataciones quedan amparadas por una estabilidad laboral limitada al plazo de la contratación, cuando se trata de servicios profesionales o técnicos eventuales. No obstante, dicha tesis se desnaturaliza cuando nos encontramos ante contratación de servicios permanentes, que se han amparado erróneamente bajo la modalidad de contratación de servicios personales, y que por su naturaleza debiesen estar protegidos por una estabilidad en términos más amplios. En este caso, estaríamos frente a “contratos administrativos laborales” que tienen la virtud de incorporar a los servidores públicos a la carrera administrativa[31].
 El no realizar esa diferencia, implicaría una contradicción en la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, bajo la cual se ha establecido que por la naturaleza de los servicios prestados, la estabilidad laboral es garantía de la realización del interés público, y que constituye una forma de proteger contra “políticas de despojo” originadas en los cambios partidarios, y como una protección ante la continuidad exigida por la especialización de las funciones a través de la experiencia en el cargo.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia predominante de las Salas de lo Constitucional y Contencioso Administrativo ha sostenido de manera general las limitantes de la estabilidad laboral en todos los supuestos en que la relación se haya originado en un contrato. Esto sin realizar un distingo en aquellos casos en que se trata de labores permanentes, amparadas erróneamente en un contrato a los que hace alusión las Disposiciones Generales de Presupuesto.
2.4   La estabilidad de los servidores no comprendidos en la carrera administrativa y los funcionarios de confianza
La jurisprudencia y la legislación secundaria indican que aquellos empleados que no se encuentren protegidos por algún procedimiento previo a su despido quedan amparados por la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa[32]. Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha dicho que dicha  ley “es el cuerpo jurídico que protege la estabilidad laboral de todos aquellos empleados públicos que por el cargo o plaza que desempeñan, son excluidos de la Ley de Servicio Civil o carecen de una normativa secundaria que determine las causas o procedimientos de su destitución”.[33]
Lo anterior es consecuencia directa de garantías constitucionales, ya que nadie puede ser privado de ningún derecho sin ser previamente oído y vencido en juicio.
Consideramos que existe un error conceptual en la denominación y conceptualización de la ley al señalar “Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa”, ya que el hecho de ser empleado público implica, per se, pertenecer a la carrera administrativa –en el sentido lato del termino- y estar incluido en un régimen especial de derechos y obligaciones. Es decir, la Ley de Servicio Civil debiese, por su naturaleza y por seguridad jurídica, ser el cuerpo legal aplicable a todos los empleados públicos que realizan labores permanentes.
Por ende, el ámbito de aplicación de la referida “Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa” más que empleados “excluidos de la carrera administrativa”, debe entenderse respecto a empleados excluidos de la Ley de Servicio Civil[34] –en cuanto a procedimientos para su destitución- o que carecen de normativa que los regule, y por ende, esta se constituye en una Ley marco que contempla un trámite a fin de hacer efectiva la garantía de audiencia[35].
Finalmente, sobre los aspectos de la estabilidad de los servidores públicos de confianza podemos sistematizar las siguientes líneas jurisprudenciales[36]:
a)       La distinción entre empleados públicos de confianza política y empleados públicos de confianza personal, radica en que los primeros desempeñan su labor en virtud de un nombramiento para participar en la ejecución del plan de gobierno presentado al cuerpo electoral; y los segundos obtienen un nombramiento que se debe al alto grado de confianza en ellos depositado (fidelidad personal)
b)       Cuando concurre el factor de “confianza” ésta constituye un elemento que justifica una excepción a la necesaria tramitación de un procedimiento previo a la privación del derecho como lo es la estabilidad laboral
c)       Dentro de los cargos de confianza personal se encuentran los empleados que prestan servicios directos al jefe, como las secretarias personales, conductores de vehículos, ayudantes ejecutivos y administrativos que les responden directamente[37]
d)       La conducta y actitud de los empleados, así como la confianza depositada por el jefe es indispensable para la adecuada ejecución de sus deberes
e)       El cargo de confianza política se pueden diferenciar por el poder de decisión que se le confiere
f)        Entre los requisitos para ser titular del derecho a la estabilidad laboral está que el puesto no sea de aquéllos que requieran de confianza, ya sea personal o política[38]
3.       CONCLUSIONES
De todo lo expuesto podemos arribar a conclusiones básicas y conclusiones sobre la jurisprudencia relacionada con la estabilidad laboral.
I. Como premisas básicas establecemos:
  1. Los servidores públicos realizan sus funciones tendientes a un interés general, con lo cual, el interés que satisfacen, es en última instancia el de los administrados que reciben los servicios públicos;
  2. Que conforme a lo establecido por la jurisprudencia –con la cual concordamos en este punto- la estabilidad es en puridad, garantía de la realización del interés público, ya que constituye una forma de proteger a los servidores públicos que realizan labores permanentes contra “políticas de despojo” originadas en los cambios partidarios;
  3. Que la estabilidad no es sinónimo de inamovilidad, ya que por su naturaleza, la estabilidad laboral tiene un carácter relativo, dado que no puede predicarse el derecho a continuar con una relación de servicio público respecto a aquellos empleados que hayan dado motivo para decidir su separación del cargo;
  4. Que los cargos “de confianza”, ya sea personal o política, constituyen una excepción a la estabilidad laboral.
II.  En relación al análisis jurisprudencial de los alcances de la estabilidad laboral concluimos:
1         La jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa es coincidente en:
A)      Que se puede clasificar a los diferentes regímenes de los servidores públicos y su competencia a partir de la forma en que surge la relación con el Estado. Así: si ésta nace de la celebración de un contrato individual de trabajo, la relación es laboral y se rige por el Código Laboral; si es de un acto administrativo de nombramiento, la relación es administrativa y se rige por el Derecho Administrativo; o bien, de un contrato de naturaleza civil, la relación es civil y se rige por el Derecho Civil. (Entre otras, Sala de lo Constitucional Ref.: 4-88, 160-2006; Sala de lo Contencioso Administrativo Ref.: 123-R-2000, 16-2006).
B)        Que los empleados por contrato solo tienen estabilidad por el plazo del mismo, pues finalizado éste, ya no les asiste el referido derecho. (Entre otras, Sala de lo Constitucional Ref.: 160-2006; Sala de lo Contencioso Administrativo Ref.: 123-R-2000, 114-L-2004).
C)       Que una vez vencido el contrato, no hay derecho a ser “recontratados” porque este derecho no se encuentra incorporado a su esfera jurídica.( Entre otras, Sala de lo Constitucional Ref.: 160-2006; Sala de lo Contencioso Administrativo Ref.: 123-R-2000, 114-L-2004);
D)       La jurisprudencia de ambas Salas arriba a tales conclusiones sin analizar el supuesto fáctico en el cual, bajo la modalidad del contrato se ingresa a la Administración a realizar labores que son de carácter permanente. Con ello, dicha jurisprudencia aplica la tesis del plazo contractual como limitante a la estabilidad a cualquier tipo de contrato, sin distinguir si la relación que del mismo se origina es permanente, transitoria o eventual.
2)       La jurisprudencia de la Sala de lo Civil discrepa de la jurisprudencia tradicional de las Salas de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo en los aspectos siguientes:
A)      Que con respecto al régimen contractual de los servidores públicos, no es suficiente un análisis meramente formal, ya que se debe de considerar algunas condiciones para la eficacia de los contratos administrativos a plazo. Por ejemplo: a) que las labores a desempeñar por el contratista sean propias de su profesión o técnica; b) que las mismas sean de carácter profesional o técnico; c) que aun cuando dichas labores sean de carácter profesional o técnico, no constituyan una actividad regular y continua dentro del organismo contratante; y d) que no haya en la Ley de Salarios plaza vacante con iguales funciones a la que se contrata. (Sala de lo Civil Ref.: 531-2005, 42-AP-2006).
B)       Que si una de las condiciones mencionadas no se cumple y se contrata a plazo, se incurre en fraude laboral, pues es una máscara para privar al trabajador de la estabilidad que le hubiese correspondido. (Sala de lo Civil Ref.: 74-C-2004, 14-AP-2005, 42-AP-2006).
C)       Que cuando el personal contratado presta servicios que no tiene carácter de profesionales o técnicos o que, aun siéndolo, no es de carácter eventual, el contrato debe de considerarse por plazo indefinido. (Sala de lo Civil Ref.: 74-C-2004, 14-AP-2005)
D)      Que no puede hacerse valer la voluntad de las partes contratantes en contra de los derechos expresados por la Constitución. (Sala de lo Civil Ref.: 14-AP-2005)
E)       Que importa más lo que suceda en la práctica que lo que han pactado las partes. (Sala de lo Civil Ref.: 14-AP-2005, 42-AP-2006)
3)       De lo expuesto, advertimos que resulta una paradoja que la Sala de lo Civil de la CSJ, desde su trinchera del Derecho Privado, nos sustente de forma lúcida una visión ius publicista del régimen de los servidores públicos, la cual desmantela la tesis de la relación formal con el Estado, desentrañando en cada caso la verdad real del vínculo con la Administración Pública en base a parámetros objetivos como la naturaleza de la actividad laboral, la regularidad y la permanencia en el trabajo, más allá de la modalidad de contratación.
Por el contrario, la Sala de lo Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo, llamadas a ser adalides en los avances del Derecho Público salvadoreño, al abordar el tema se mantienen en un análisis formal, haciendo del plazo presuntamente pactado una “ley entre las partes” que limita la estabilidad laboral, en nuestra humilde opinión, sin realizar un distingo respecto a aquellos supuestos en que bajo la figura del contrato se amparan actividades regulares, continuas y de naturaleza administrativa.  De acuerdo a su propia jurisprudencia, éstos debiesen gozar de estabilidad laboral en términos más amplios, en aras de la permanencia como garante del interés público.


[1] Profesores de Derecho Administrativo.
[2] Como se reconoce, entre otras, en las Sentencias de Inconstitucionalidad Ref. 32-2010 y Ref. 63-2007/ 69-2007.
[3] Debemos recordar que los servidores públicos  realizan sus funciones tendientes a un interés general, y el interés que satisfacen, es en última instancia el de los administrados que reciben los servicios públicos.
[4] Inconstitucionalidad Ref.: 63-2007/69-2007
[5] El doctor Orlando Baños Pacheco sostiene que “podemos incluir bajo un común denominador de "SERVIDORES PUBLICOS", a todas aquellas personas naturales que, en una forma por lo general permanente, prestan sus servicios al Estado, a cambio de una remuneración o salario” [5]La estabilidad laboral del servicio público en El Salvador”, 1a. ed. -San Salvador, El Salvador. Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 1999.
[6] Véase el artículo 218 Cn.
[7] Entre otras, sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 2-86.
[8] Esta distinción es constatable en variada jurisprudencia. V.g.: Amparo Ref. 243-98; Amparo Ref. 158-97; Inconstitucionalidad Ref.: 4-88/1-96; Amparo Ref. 229-98; Amparo Ref. 587-2000; Sentencia de Amparo Ref. 576-2004;
[9] Véase MARÍA DIEZ M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979,  p. 78. Resulta interesante el contenido del Art. 39 del Código Penal, que preceptúa que “para efectos penales, se consideran: 1) Funcionarios públicos todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos; 2) Autoridad pública, los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su función o cargo o como miembros de un tribunal, ejercen jurisdicción propia. 3) Empleados públicos y municipales, todos los servidores del Estado o de sus organismos descentralizados que carecen del poder de decisión y actúan por orden o Delegación del funcionario o superior jerárquico; y, 4) Agente de autoridad, los Agentes de la Policía Nacional Civil.”
[10] Tal cual lo ha señalado repetida jurisprudencia, dentro de la que se pueden citar las siguientes resoluciones: Amparo 229-98; Amparo 213-97; Amparo Ref. 587-2000.
[11] Véase sobre los funcionarios políticos el artículo 219 inciso 3º Cn.; en cuanto al régimen militar véase los artículos 211 Cn. y ss.
[12] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Ref.: 123-R-2000; Sala de lo Constitucional Sentencia Amparo 327-2002; Sentencia Amparo 781-2008; Sentencia Amparo 190-2009; Sentencia Amparo 126-2010.
[13] Respecto de la regulación laboral, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha pronunciado lo siguiente: “la aplicación de las normas laborales  al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad (Inconstitucionalidad 63-2007/69-2007)
[14] Sentencia de Inconstitucionalidad 3-93, del  22 de octubre de 1999.
[15] Inconstitucionalidad 63-2007/69-2007, de las diez horas y cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete.
[16] Sentencia de amparo 468-2005 de 18/04/2007
[17] Sentencia de 13-V-98, Amparo. 265-97
[18] Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Ref. 123-R-2000
[19] Artículo 1.
[20] Artículo 42 inciso segundo.
[21] Artículo 56.
[22] Artículo 61.
[23] Orlando Baños Pacheco, Op.Cit.
[24] Sobre este tema expondremos nuestra postura personal más adelante
[25]Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo Ref. 123-R-2000
[26] Ibídem
[27] Sentencia 114-L-2004, del 7/05/2007
[28] Sentencia referencia 782-2008, de las diez horas con cincuenta y un minutos del día catorce de abril de dos mil diez.
[29] Además de los trabajadores que ingresan por contrato individual de trabajo, que quedan amparados bajo la normativa laboral.
[30] Entre otros, juicio referencia 42-Ap-2006, Ca. 28 Lab, sentencia de las nueve horas del dos de julio de dos mil siete.
[31] La ley de Servicio Civil  en su reforma indica que cualquier persona que preste servicios de carácter permanente, propios del funcionamiento de las instituciones públicas contratadas bajo el régimen de contrato, estarán comprendidas en la carrera administrativa. (artículo 4 inciso segundo). Sin  embargo, el otorgar este beneficio únicamente a algunos contratos de fechas estipuladas,  a nuestro juicio vulnera el derecho de igualdad, por tanto, la reforma debe beneficiar a todos los servidores públicos contratado con labores permanentes.
[32] Artículos 1-7
[33] Sala de lo Contencioso Administrativo. Inadmisibilidad Ref. 228-2205. Esta misma resolución dictaminó que ya que tales resoluciones son “actos judiciales, excluidos del conocimiento de este Tribunal por imperio de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa.”
[34] Aunque reiteramos, nuestra postura es que la Ley de Servicio Civil debe entenderse como la ley por su naturaleza aplicable a todos los empleados públicos que realizan labores permanentes.
[35] Con la particularidad que la tramitación del procedimiento es encomendada al Órgano Judicial y no a una autoridad administrativa.
[36] Estas líneas jurisprudenciales pueden consultarse en las siguientes sentencias: Sentencia de Amparo Ref. M 119- 2001; Sentencia de Amparo Ref. 677-2006; Sentencia de Amparo Ref.782-2008; Sentencia de Amparo Ref. 73-2010. Sentencia de Amparo Ref. 73-2010.
[37] En un cambio jurisprudencial La Sala de lo Constitucional, en las sentencias de Amparo Ref.: 36-2006 y 1080-2008, estableció como criterio para determinar la calidad de “confianza” en un cargo: “lo relevante para considerar a un empleado público como empleado de confianza, es la naturaleza de sus funciones, es decir las actividades y responsabilidades que desempeña dentro de una institución, aunado al cargo de dirección o de gerencia que lo une con la institución para la que presta el servicio, cuyo contrato podrá finalizarse por decisión del titular de la entidad…". No se trata, por tanto "…de la confianza mínima exigible en el desempeño de cualquier cargo o función pública por virtud del compromiso asumido en calidad de servidores públicos al servicio del Estado y de la comunidad, para participar en la consecución de los fines estatales, sino de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar se encuentra vinculada con la gestión que realiza el funcionario público que lo nombra o contrata”
[38] Es decir, la estabilidad laboral, siendo un derecho que implica conservar un trabajo o empleo, este puede ser invocado por cualquier persona que mantenga una relación de supra-subordinación con la Administración pública, siempre y cuando, entre otras exigencias, el puesto de que se trate no sea un puesto o cargo de aquellos que requieran de confianza, ya sea personal o política. Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que puede constatarse en las siguientes sentencias: Amparo Ref. 299-2002; Amparo Ref. 226-2004; Amparo Ref.782-2008; Amparo Ref. 73-2010. 

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