¡Felices Fiestas!

RED PARA LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

CONSIDERANDO: 

1. Que el artículo 1 de la Constitución establece la justicia como valor supremo, cuya consecución debe garantizar el Estado.
2. Que la administración de justicia corresponde al Órgano Judicial, cuyo funcionamiento debe caracterizarse por la imparcialidad y la independencia.
3. Que Corte Suprema de Justicia, máxima judicatura del país debe ser baluarte de la integridad y de la capacidad de sus integrantes, insignia de lo más noble y valioso que la los profesionales del derecho puedan ofrecer.
4. Que en 2012, se renovarán 5 de los 15 magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia, incluyendo a su Presidente.
5. Que en un sistema democrático como el nuestro, la ciudadanía tiene el derecho de exigir a sus representantes que cumplan con el mandato que les ha sido encomendado, y de participar en actividades de veeduría, y monitoreo de la función pública.

DECLARAMOS:

1. Constituir la Red por la Independencia Judicial, como un esfuerzo de la sociedad civil, interesada en que el proceso de elección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia se realice con la mayor transparencia y con estricto apego a los postulados constitucionales.
2. Que nuestros objetivos serán promover acciones que generen conciencia en la ciudadanía, gremio de abogados, Consejo Nacional de la Judicatura y Asamblea Legislativa, sobre la importancia de garantizar la elección de candidatos intachables, idóneos, alejados de cualquier interés que no sea el sometimiento a la Constitución y a las leyes, que coadyuven a tener una Corte Suprema de Justicia técnica e independiente.

EXHORTAMOS:

1. A los profesionales del derecho, para que tengan una participación activa en este proceso, haciendo valer su voto en las elecciones que organizará la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador, FEDAES, en febrero de 2012. 
2. Al Consejo Nacional de la Judicatura, para que la propuesta de candidatos que remita la Asamblea Legislativa, se elabore en forma transparente sobre la base de la capacidad e idoneidad.
3. A la Asamblea Legislativa, para que en forma transparente nombre a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, tomando en cuenta los criterios de capacidad, idoneidad e independencia partidaria. 

San Salvador, 16 de diciembre de 2011.

ADESA es miembro de la Red para la Independencia Judicial, junto a:

el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, el Instituto de Investigación Jurídica, la Universidad José Matías Delgado, la Universidad Evangélica de El Salvador, la Universidad Tecnológica, la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, la Fundación Nacional para el Desarrollo y la Asociación Nacional de la Empresa Privada

Comunicado publicado el 16 de diciembre de 2011 en las ediciones de La Prensa Gráfica pág. 86, El Diario de Hoy pág. 90, y Diario El Mundo pág. 13.

¿Por qué es importante un Código de Ética Profesional del Abogado?

Colaboración de Carmina de Villamariona.
Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Escuela Superior de Economía y Negocios, y miembro de la Asociación Salvadoreña Derecho y Desarrollo (ADESA).

La Fundación Lidera  presentó públicamente el “Código de Ética del Abogado” el pasado 5 de octubre de 2011. Esta organización nació en junio de 2008con el objetivo de promover la formación y actuación ética de los profesionales del derecho y optó por emitir este código que si bien no es coercitivo, busca ser un instrumento pedagógico, de desarrollo profesional y de autorregulación.

El Código de Ética del Abogado establece principios rectores de la conducta del abogado tales como la honradez, la independencia, diligencia, secreto profesional, entre otros. Asimismo, regula  los deberes del Abogado tanto frente a la sociedady las autoridades jurisdiccionales y administrativas, como  respecto a su cliente y frente a otros abogados. De esta manera, el Código responde a “la visión de la abogacía como institución social esencial para mantener el orden democrático de la sociedad y la abogacía como medio de vida profesional” (Lidera, 2011).

En las palabras de presentación del Código,  la fundación hace una invitación a la asociaciones de abogados, universidades y a los profesionales del derecho a adherirse al cumplimiento del mismo.En este sentido, el código tiene el potencial de convertirse en una herramienta de enseñanza de la ética entre estudiantes de derecho si el mismo es retomado por las universidades del país. De igual manera ofrece una guía de comportamiento para el ejercicio profesional de cada día que de ser retomada por diversas instituciones, inclusive bufetes de abogados, puede incidir en un cambio actitudinal de los abogados y un cambio en la percepción del abogado en nuestra sociedad.

La ética profesional ha sido intrínseca para la abogacía, sobre todo considerando que el rol del abogado se debe a la consecución de la justicia. La abogacía se convirtió en profesión cuando el emperador Justiniano fundó el primer colegio de abogados, al obligar a aquellos que fueran abogar al foro se registraran y cumplieran con una serie de requisitos, muchos de los cuáles tiene que ver precisamente con la conducta ética de los abogados: acreditar la buena reputación,  abogar sin falsedad, no abandonar la defensa de una persona una vez aceptada, entre otras (Díaz, 2000).

Debe volverse a los orígenes de la profesión y poner al centro el actuar ético. Como decía Ulpiano en el Libro Primero del Digesto “conviene que el que haya de estudiar el derecho, conozca primero de donde proviene la palabra ius (derecho). Llamase así de iustitia (justicia): porque, según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y equitativo” (Parma, 2000).

Entonces, ¿por qué es importante el Código de Ética del Abogado? Porque establece un modelo del correcto actuar del abogado salvadoreño apegado a los principios de justicia. El Código aterriza cuestiones de la ética que son más o menos abstractas y las adecúa a la práctica profesional cotidiana.  Por ejemplo, el Código aplica un principio de lealtad al cliente a situaciones particulares, el art. 6 letra l establece: “Cuando se represente a una sociedad, fundación, asociación o entidad sin fines delucro, deberá completa lealtad a la persona jurídica y no a sus socios, directores, ejecutivos, asociados, empleados o accionistas y solamente puede representar los intereses de dichas personas cuando los mismos no entren en conflicto con los de dichas entidades”.

El estado actual de la ética de las profesiones del derecho en nuestro país dista mucho del ideal de Ulpiano.  Según un reportaje periodístico, actualmente existen alrededor de 700 casos de denuncias en contra de jueces, de los cuales 10% de los casos se refieren a actos de corrupción (Carías, 2011). Asimismo, para junio de 2011 se tramitaban 3,841 denuncias contra abogados ante la Corte Suprema de Justicia, la mayoría por casos de fraude (Ávalos, 2011). Lo más alarmante es que estas denuncias se tramitan con poca diligencia y algunos casos llevan más de una década sin resolución, lo que ha generado señalamientos de que no se ha podido avanzar en la tramitación de denuncias de corrupción contra jueces porque dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, existen magistrados que buscan proteger a los jueces denunciados (Carías, 2011), por tal motivo, precisa asegurar efectivamente que los magistrados sean profesionales de “moralidad y competencias notorias”, tal como lo exige la Constitución.

Dado que las instituciones legales vigentes tienen tan poca eficacia, ¿qué nos hace pensar que una iniciativa de autorregulación puede tener resultados positivos? La conducta humana puede estar motivada por factores exógenos o endógenos. Los castigos o premios, son factores exógenos que pueden moldear la conducta de un individuo. Por otra parte, las convicciones, más o menos racionales de un individuo son factores endógenos que motivan la conducta humana, muchas veces de manera más certera que las motivaciones externas. En nuestro caso, el sistema de investigación profesional de abogados y jueces, regido por la Corte Suprema de Justicia no está brindando adecuadamente las sanciones ante conductas ilícitas y opuestas a la ética profesional; por tanto, falla el sistema que distribuye las recompensas o castigos correspondientes y no hay motivaciones exógenas para un actuar ético.

Ante esta realidad, es necesaria una reforma institucional que corrija las deficiencias de la supervisión de las profesiones jurídicas. Sin embargo, paralelamente, es fundamental la promoción del conocimiento y práctica de la ética profesional de la abogacía. La revolución ética de las profesiones jurídicas debe comenzar con una evolución del pensamiento de los individuos que se dedican a procurar la justicia.  El Código de Ética del Abogado es una contribución que nos permite avanzar hacia esa meta.

Bibliografía

Ávalos, J. (6 de Octubre de 2011). Presentan Código de ética para abogados. Recuperado el 24 de Octubre de 2011, de La Prensa Gráfica: http://www.laprensa.com.sv/el-salvador/judicial/222112-presentan-codigo-de-etica-para-abogados.html

Carías, P. (24 de Octubre de 2011). FMLN y Arena quieren dar en exclusiva a Sala Constitucional el poder de depurar jueces. Recuperado el 24 de Octubre de 2011, de El Faro: http://www.elfaro.net/es/201110/noticias/6292/

Díaz, F. J. (2000). Ética y deontología jurídica. Madrid: Dykinson.

Lidera, F. (2011). Código de Ética del Abogado. San Salvador: Fundación Libera y la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) .

Parma, M. F. (2000). Vademécum de ética jurídica. Cuyo, Argentina: Ediciones Jurídicas Cuyo.

Este artículo fue publicado en la Revista Derecho & Negocios, Edición Especial N° 25, noviembre 2011.

Votar en 2012

Por Lic. Carlos R. Sánchez*

En esta ocasión explicaré brevemente el mecanismo de votación y asignación de escaños a ser utilizado en la próxima elección establecido en el vigente Decreto Legislativo N.º 940.

Formas de marcar la papeleta: se podrá marcar 1. Sobre la bandera del partido o coalición. 2. Sobre la bandera y uno, varios o todos los candidatos de la lista de un mismo partido o coalición. 3. Sobre uno, varios o todos los candidatos de la lista, sin marcar la bandera. 4. Sobre un candidato no partidario.

Las formas mencionadas constituyen las únicas formas válidas de votación. El voto cruzado es nulo, es decir, aquellas marcas sobre varios candidatos de distintos partidos o sobre un candidato partidario y uno no partidario. Lo anterior, en congruencia con el sistema de lista cerrada desbloqueada.

Como solo se tiene derecho a un voto, cada una de las cuatro formas de marcar otorga un voto al partido marcado. Si se hacen varias marcas, según las formas señaladas, son solo para expresar la preferencia por los candidatos y sirven para uno de los conteos que a continuación se exponen.

Dos conteos: el primero sirve para determinar el número de diputados que cada partido o coalición obtuvo en cada departamento o si hay diputaciones independientes ganadas; el segundo, una vez determinado la cantidad de diputados ganados por cada partido o coalición, sirve para determinar por medio de las marcas sobre candidatos específicos en las listas de cada partido, quiénes ocuparán efectivamente las curules.

Primer conteo: se rige por la misma regla de cocientes y residuos del artículo 262 del Código Electoral que ha venido siendo utilizada, por lo que lo importante es el segundo conteo, por novedoso.

Segundo conteo: luego de haberse determinado el número de escaños que corresponde a cada partido o coalición el Tribunal Supremo Electoral asignará los escaños atendiendo al número de marcas de cada candidato individualmente considerado, de mayor a menor, y teniendo en cuenta la lista completa del partido. Es decir, ya no importa el orden de esta. Las marcas hechas solamente a la bandera (forma de marcar número 1) no se toman en cuenta para determinar la asignación, salvo la excepción a continuación.

Agotado el procedimiento anterior, que define con claridad la asignación de diputados con base en las marcas de preferencia, si aún quedan escaños por asignar, se aplicará de forma supletoria el orden de la lista.

Esta supletoriedad es solamente respecto de los diputados que faltaran y sobre los que no hubiera forma de determinar su prelación con base en las marcas. Por ejemplo, si un partido obtuvo, según el primer conteo, siete diputados de veinticuatro disponibles, y hubiere marcas solamente sobre seis diputados, porque las demás marcas de dicho partido estuvieren en la bandera, el diputado número siete sería aquel que esté primero en la lista, pero los otros seis seguirían siendo los elegidos de acuerdo con marcas.

La aplicación de esta regla de supletoriedad es de difícil ocurrencia, pues es poco probable que existan candidatos sin marca alguna o que empaten, y recordamos que con solo una marca sobre un candidato, su asignación prevalece y por tanto no se aplica la excepción.

Considero que dicha reforma cumple con el espíritu de las sentencias de la Sala de lo Constitucional, respetando también la potestad de configuración legal del Órgano Legislativo.

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 18 de diciembre de 2011.

2012: El Gran Desafío

Por Lic. Carlos A. Guzman*

Durante 2012 ocurrirán dos eventos electorales relevantes para el destino de nuestro país: el 11 de febrero, elecciones de jueces de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), y el 11 de marzo, de diputados y concejos municipales. Respeto a esta última, nuestro reto como ciudadanos es auditar a los candidatos y exigirles debates públicos de sus propuestas y corrientes ideológicas en las universidades, gremiales, parques, plazas, iglesias o cualquier lugar de acceso público, y además, debemos incentivar a nuestros amigos a ejercer su voto y promover a personas independientes, trabajadoras y honestas que han tomado el enorme desafío de participar en estos procesos electorales.

Todos deseamos vivir en un mejor país, donde tengamos seguridad para trabajar y disfrutar de la vida al lado de nuestros seres queridos; y para eso, entre otros elementos, necesitamos a personas capaces en la Asamblea Legislativa para que aprueben leyes adecuadas y jueces valientes en la CSJ para que proporcionen una pronta y cumplida justicia. Para lograr esto no basta que los ciudadanos conozcamos y exijamos nuestros derechos o que nos quejemos de la incompetencia de los funcionarios públicos, ni que existan candidatos ideales y capaces; sino que es urgente la perfecta armonía entre excelentes candidatos y ciudadanos responsables, es decir, la renovación política y judicial necesita contar con dos elementos: 1) personas dispuestas a trabajar al servicio del país y, 2) ciudadanos responsables que les apoyen.

Ahora bien, en general, más allá de la obligación de contar con cierta edad y el goce de los derechos políticos, los requisitos que debemos exigir con especial atención a los candidatos a diputados son la “notoria honradez e instrucción”. Obviamente, el significado de estos conceptos es una tarea compleja y con variadas interpretaciones, ahora bien, ¿qué sucede si nos conformamos con un perfil mínimo de honradez e instrucción? Es muy probable que tengamos candidatos con dudosas cualidades, tal como hemos observado en recientes debates por televisión, o peor aún, que sigamos con diputados irresponsables que asisten a la Asamblea bajo los efectos de bebidas embriagantes, que aprueban un decreto 743 para limitar la independencia de los jueces, o que se oponen a la reforma electoral; y ¿qué sucede si establecemos un perfil superior de honradez e instrucción? Pues incrementarían las posibilidades de contar con diputados trabajadores e intachables. En igual sentido para el caso de los alcaldes y concejos municipales.

Se evidencia la imperiosa necesidad de exigir candidatos con la mayor honradez e instrucción posible, a través de una constante exigencia ciudadana que promueva a los mejores candidatos y castigue a los peores. Las nuevas reglas electorales para elegir a los diputados en 2012 nos otorgan por primera vez la libertad de marcar la diferencia y elegir a las mejores personas mediante el voto, y de esa forma, es la ocasión ideal para iniciar la renovación política anhelada desde hace varios años.

No nos conformemos ni seamos cínicos, ya que ahora depende de nuestras acciones ciudadanas demostrar que realmente deseamos esta libertad y no queremos seguir siendo controlados por las cúpulas partidarias; por tanto, es indispensable que apoyemos a los candidatos valientes y trabajadores.

* Presidente de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 11 de diciembre de 2011.

Del diablo y de la legalidad

Por Lic. Oscar A. Pineda*

Recientemente leí algunas caracterizaciones culturales de los salvadoreños. En “La Cultura del Diablo” de José Humberto Velásquez se dice que somos atenidos y machistas; mientras que Ignacio Martín Baró habló de “valeverguismo”. Quizá necesitemos entonces caracteres culturales alternativos.

El cambio de titular en el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública ha aumentado las opiniones sobre el tema de inseguridad. Se ha discutido la disyuntiva entre un militar retirado o un civil para el cargo y se ha meditado si es posible o no progresos significativos en esta materia.

Sobre lo primero, la discusión no es relevante en abstracto, sino en cuanto a la idoneidad y vocación democrática de la persona, lo cual puede estar presente en un militar y faltar a un civil o viceversa. En cuanto a la disyuntiva de si es posible mejorar la situación de inseguridad, estimo que no depende del carácter civil o militar del titular de Seguridad, sino de múltiples factores, de los cuales quiero referirme en esta opinión a la cultura de legalidad.

El funcionamiento civilizado, o por lo menos estructurado de la sociedad, depende de la existencia de normas jurídicas que regulen las conductas de los individuos que la integran; sin embargo, la utilidad de estas reglas no viene de su existencia, sino de su acatamiento voluntario por la población y de la capacidad del Estado de obligar su cumplimiento.

Por regla general, los comentarios sobre seguridad enfatizan el segundo elemento: el Estado no hace cumplir la ley; sin embargo, el primero –el acatamiento voluntario de la ley– me parece más importante, tanto que, si se cumpliera a plenitud, fuese innecesario el segundo. Eso es utópico porque siempre habrá alguien que irrespete las normas, pero quienes lo hagan deberían ser la excepción y el resto de la población no debería tolerar esa conducta.

Es indispensable que la gran mayoría de la población interiorice las normas como un instrumento para su autorrealización, y que tenga la conciencia individual de contribuir a un todo social armonioso del que es parte. De no ser así, no habrá sociedad que se sostenga, pues no habrá un Estado tan grande como para que cada norma se aplique por la fuerza a cada persona.

En definitiva, se requiere la adopción de un patrón cultural, de una norma metajurídica: La ley debe respetarse porque eso será beneficioso para todos.

El Informe Latinobarómetro 2011 encontró que el 44% de los salvadoreños encuestados piensa que sus compatriotas respetan mucho o bastante la ley. Imaginemos que nos apegáramos tanto a las normas, que ese porcentaje hubiese sido 90%. Seguramente sería más sencillo para el Estado aplicar la ley.

Forjar un patrón cultural no es fácil y requerirá la ruptura de un círculo vicioso de tolerancia a la ilegalidad, así como de esfuerzos educativos sin resultados inmediatos.

El incremento de la legitimidad de las leyes, la educación profunda y constante en temas de convivencia social de los estudiantes desde la más temprana edad y programas para crear conciencia a los adultos sobre la importancia del respeto a la ley pueden ser medidas que progresivamente llevarían a El Salvador a sustituir la cultura del diablo por una cultura de legalidad.

La seguridad ciudadana sería uno de los temas con mejoras importantes al avanzar en ese sentido.

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 4 de diciembre de 2011. Correo electrónico: oscar.pinedarivas@hotmail.com

Sistema electoral y realidad salvadoreña

Por Lic. Carlos R. Sánchez*

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia 61-2009 abre el debate respecto a la forma en que debe ejercerse el sufragio. Posteriormente se reafirma y amplían las posibilidades en la sentencias de inconstitucionalidad 6-2011 y 57-2011. En términos amplios, dichas resoluciones impulsan tres cambios significativos en el sistema electoral: anulación del sistema de lista cerrada y bloqueada, en el que el único mecanismo de elección es el orden de la lista predeterminado por el partido político; eliminación de la posibilidad de presentación de listas parciales en cada circunscripción, que limitaba la posibilidad de elección; y voto por personas y por ende, por más de un candidato de una misma lista, potenciando la libertad de configurar la prelación por parte del ciudadano.

Los antecedentes mencionados inexorablemente conducen a una reforma del sistema tal y como lo conocemos hasta ahora. Pero una reforma por sí misma no representa un avance si no se toman en cuentas todos los factores asociados al cambio que se pretende implementar.

Evidentemente el papel de la Sala de lo Constitucional, como legislador negativo, es meramente declarativo, en el sentido de señalar las directrices sobre las que debe marchar la implementación del nuevo sistema. Son los entes que legislan y ejecutan los que tienen en sus manos la puesta en marcha de los mecanismos que procuren una votación acorde a los principios y guías establecidos.

En este punto es necesario tener en cuenta que aunque lo ideal es tener un sistema electoral donde se potencie al máximo la libertad de elección en abstracto –como podría ser un sistema de listas abiertas en que el elector pudiera mostrar preferencias entre distintas listas por igual o incluso combinar candidatos no partidarios con partidarios– no debe dejarse de lado la situación educativa y social de gran parte de la población.

Y es que existe un “trade off” entre la ampliación de la libertad de elección, y la facilidad en el manejo del sistema por parte de los ciudadanos y los costos para las instituciones. Cualquier mecanismo que pretenda llevar a su máxima expresión la libertad de elección resulta inevitablemente complejo y costoso.

En un país con altos niveles educativos, acceso casi total a medios de comunicación tradicionales y no tradicionales, e instituciones con muchos recursos a su disposición, una reforma de la envergadura cercana a la ideal es posible; pero en El Salvador, parecería que la gradualidad hubiera sido el mejor camino a la implementación de nuevos mecanismos de elección. Según el Índice de Desarrollo Humano 2011, el promedio de escolaridad de la población salvadoreña es de 7.5 años; esto aunado a las conocidas asimetrías existentes en torno al acceso a la educación en todos sus niveles puede dar una idea de cómo se encuentra nuestra población en este tema.

Si bien cualquier intento por evadir el cumplimiento de las resoluciones de la Sala de lo Constitucional constituiría un daño a la institucionalidad, también lo sería la creación de un sistema que ignore la realidad salvadoreña. Lo más importante para el diseño debe ser encontrar el equilibrio que permita cumplir con los postulados constitucionales enunciados por la sala, pero teniendo en cuenta las consideraciones propias de nuestra población y nuestras instituciones. El remedio no puede ser peor que la enfermedad.

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 20 de noviembre de 2011.

Nuevas líneas jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional

La Asociación Salvadoreña Derecho y Desarrollo, ADESA, organizó el desayuno-conferencia denominado “Nuevas líneas jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional”, con los licenciados Rodolfo González Bonilla y Sidney Blanco, magistrados de la Sala de lo Constitucional, el 19 de noviembre de 2011.

Los magistrados expusieron las nuevas y principales líneas jurisprudenciales emitidas por la Sala de lo Constitucional desde julio de 2009, así como una recopilación de acciones que han atentado contra la independencia judicial en los últimos meses. Los asistentes al evento pudieron conocer de primera mano las justificaciones e inspiración de numerosos procesos, entre los cuales destacan siguientes:  

• sistema electoral, como las inconstitucionalidades 61-2009, sobre las listas desbloqueadas y las candidaturas independientes, y 57-2011, del voto por persona y mecanismo de conteo de los votos en las elecciones;

• protección de los derechos fundamentales, sobre el amparo número 934-2007, referido a la asociación Indata contra Infornet, S. A. de C. V. sobre el derecho a la autodeterminación informativa, y al respecto, el Boletín ADESA N°5 titulado “El caso Infornet, un paso hacia la regulación del Habeas Data”, presenta un análisis del proceso en cuestión;

• respeto al Estado de Derecho, a través de la inconstitucionalidad 55-2003 sobre las multas por infracciones de tránsito; y

• justicia constitucional, mediante el amparo 3-2010 sobre la idoneidad de los recursos y el stare decisis.

El licenciado Carlos Alberto Guzmán, presidente de ADESA, comentó que “a través de la discusión propositiva generada con la publicación de investigaciones y esta conferencia, ADESA sigue aportando al fortalecimiento profesional y académico de la comunidad jurídica”, y agregó "agradecemos a todos los asistentes al evento y de especial manera, a los magistrados por honrarnos con su participación". 

La asociación surgió el 2 de julio de 2010 como una iniciativa gremial de abogados salvadoreños comprometidos con el fortalecimiento profesional y académico, así como con la consolidación del Estado de Derecho en El Salvador. De manera que, a través de la publicación de los Boletines ADESA y estas actividades aporta al ideal de la convivencia nacional establecido en la Constitución, con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad más justa, esencia de la democracia.


Espera nuestras próximas actividades.

Tutti frutti de problemas

Por Lic. Herman Duarte*

Me preocupa la economía del país. En el sector privado, es escalofriante ver cómo la ignorancia mueve montañas, vivo ejemplo es la ley reguladora del interés de las tarjetas de crédito. Nadie niega el hecho de que existan casos de intereses excesivos, pero aquello solo viene a ser como consecuencia del mayor riesgo de impago del solicitante. Lo que esta ley viene a hacer –entre muchas otras cosas– es restringir el acceso de crédito vía bancos, y promover la usura, con sus temidas y muy prácticas retroventas. Los sectores más frágiles, y las mypes sufrirán las consecuencias.

En el ámbito público, me preocupa el tema del presupuesto del año 2012. Creación de nuevas plazas, aumentos salariales, implementación de métodos absurdos para la repartición de subsidios, en adición a los préstamos, que las futuras y mi generación pagarán. Por si no fuera poco, los contribuyentes seguimos con mayores cargas tributarias, y en lugar de obras, vemos que se siguen llenando los bolsillos viejos y nuevos actores. La decencia y el honor han cedido su lugar por el descaro y la vivianería.

Me preocupa la institucionalidad del país. La desconfianza ha subido a niveles que se le pide auditorías al ente auditor; tenemos una Procuraduría de Derechos Humanos que lo único que puede hacer es pagar campos en periódicos; se pone en tela de juicio de los fallos –reivindicatorias– de la Sala de lo Constitucional; en adición a desconocer los laudos arbitrales, pese a existir convenciones internacionales donde la República se obliga al reconocimiento de los mismos, dañando –aún más– la imagen del país.

En lo societario, la ira y el odio que circula en la sangre de las personas es preocupante. El dedo en la llaga se ejemplifica con dos muestras. La primera, con el joven que fue asesinado a golpes en las cercanías del redondel Beethoven. El segundo caso, que ha sido noticia un poco más reciente, que terminó con dos jóvenes en el hospital, uno de ellos en coma. Sin dejar a un lado, que se tiene un gabinete de (in) seguridad que niega el clima de desconfianza, y se ampara de las gastadas, y falsas estadísticas.

Me preocupa la falta de prioridades. Resulta que en un país tercermundista –o en vías de desarrollo– como el nuestro, es más importante que los funcionarios viajen en primera clase, que incrementar el fondo para hospitales en medicinas, o en algo tan esencial, como una camilla. Sin olvidar el hecho que anualmente se gaste más en la comida de los reos, que en la de estudiantes.

En gran medida, me preocupa la imagen que se genera al mundo de El Salvador. Un país donde reina la pobreza y la inseguridad, que ha sido clasificado como el más violento del mundo, y que por si fuera poco, tiene días de coquetear con la ignorancia y la rebeldía.

¿Con qué cara se puede presentar este país a un inversionista –nacional o extranjero– para que invierta?

Ante tan drástico escenario, me pregunto, si existe realmente una agenda secreta de algún grupo (los cuales existen, ingenuo sería negarlos) para destruir por completo al país, que un día fue un paraíso en América Central. ¿Qué podemos hacer ante este tan oscuro panorama?

* Directivo de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 6 de noviembre de 2011.

Independencia de la Partidocracia

Por Lic. Carlos A. Guzman*

El 27 de octubre, las fracciones legislativas del FMLN y CN (ex PCN) aprobaron una reforma al mecanismo de votación establecido en el artículo 238 del Código Electoral, y limitaron la libertad de todos los ciudadanos, al eliminar una de las opciones para votar por personas y violar el artículo 78 de la Constitución.

Por tanto, corresponde a las instituciones actuar para evitar esta transgresión. En específico, el presidente de la República debe realizar un veto por inconstitucionalidad a esta reforma legislativa.

Caso contrario, cualquier ciudadano puede solicitar a la Sala de lo Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de esta norma; sin embargo, debido a los plazos procesales se tendría una solución hasta después de marzo de 2012. Entonces, ¿quién podrá defendernos? Pues, ¡nosotros mismos!, y como ciudadanos, además de expresar nuestro reclamo e indignación, es preciso votar por personas, y demostrarle a las fracciones legislativas que preferimos elegir a nuestros representantes por nosotros mismos.

El 29 de julio de 2010, la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional la exclusividad del voto por bandera (sistema de lista cerrada y bloqueada) “debido a la afectación desproporcionada al derecho de los ciudadanos a ejercer el sufragio activo libremente”. En la sentencia, la sala dictó que se debe buscar que “la composición del grupo parlamentario dependa de las preferencias de los electores, no de la cúpula partidaria”.

El 10 de marzo de 2011, las fracciones legislativas del FMLN, GANA, PCN y PDC aprobaron unas reformas que permitían el voto por personas pero limitaban la posibilidad real de obtener una curul, un claro ejemplo de la partidocracia que ahoga a la democracia. El presidente de la República vetó por inconstitucionalidad debido a que “los efectos, en gran parte de los casos regulados, parecen ser los mismos que se daban en el sistema de listas cerradas bloqueadas”, es decir, “que se impone la voluntad del partido a la de los ciudadanos, aun cuando éstos ya la han expresado de manera clara”. Ante esto, el 16 de junio, las fracciones del FMLN, PCN y GANA aprobaron un nuevo mecanismo que únicamente permitía el voto por persona en dos supuestos: la marca sobre la persona y la marca sobre la bandera y la persona.

A pesar de que representantes de estos partidos políticos decían que las reglas electorales “deben mantenerse para no desestabilizar el proceso”, el 6 de octubre de 2011, la fracción legislativa del FMLN solicitó reformas al Código Electoral, debido a que “algunas disposiciones se encuentran desactualizadas o contienen errores que resultan inconvenientes en el marco del próximo evento electoral”, y el error que resultaba inconveniente quedó evidenciado: el voto por persona; ya que ahora, únicamente permite la marca sobre la persona, y por tanto, corresponde un veto por inconstitucionalidad.

Al parecer, a pesar del esfuerzo de la sociedad civil, la intención de estas reformas es imponer la voluntad de los partidos y preservar la partidocracia, incluso con el rechazo de los ciudadanos, según el Latinobarómetro 2011.

Entonces, ¿qué hacemos? Votar por personas honestas, independientes y capaces, que debatan las ideas y presenten sus programas, de manera que nos representen dignamente y, como ciudadanos, reivindiquemos nuestra independencia, y hagamos de la elección 2012 nuestro Primer Grito de Independencia de la Partidocracia.

* Presidente de ADESA 2011-2012. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 6 de noviembre de 2011.

Invitación a "Nuevas líneas jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional"

Como ADESA, nos complace dirigirnos a ustedes e invitarles a la conferencia-taller denominada: “Nuevas líneas jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional”, impartida por los Licenciados Rodolfo Ernesto González Bonilla y Edward Sidney Blanco, Magistrados de la Sala de lo Constitucional.

Dicha evento consistirá en un desayuno en el cual se expondrán las nuevas y principales líneas jurisprudenciales emitidas por la Sala de lo Constitucional en materias procesal, medio ambiente, administrativa, laboral, mercantil, electoral, seguridad social, tributaria, entre otras. Dada la importancia del conocimiento de los contenidos otorgados a las disposiciones constitucionales, consideramos que será una gran oportunidad de aprendizaje de las novedosas líneas jurisprudenciales, que ademas serán entregadas a los asistentes.

El desayuno se realizará el día sábado 19 de noviembre de 2011, en el Hotel Marriot Courtyard (contiguo al Centro Comercial La Gran Vía), salón Cibeles, de 8:00 am a 11:00 am (hora exacta), por una inversión de $20 por persona, y de manera especial, si lo hacen antes del 12 de noviembre, la inversión es de $15 para miembros de ADESA y estudiantes universitarios.

Solicitamos su confirmación y reserva de tarjetas al correo adesa@adesaabogados.org , puesto que contamos con un cupo limitado. 

Atentamente, 

Anulación del derecho de acceso a información

Por Lic. Oscar A. Pineda

Algunas veces se actúa indebidamente para ocultar situaciones cuestionables; otras, las cosas no se hacen bien por costumbre, “por si acaso”, porque pueden perjudicarme en el futuro, olvidando que el correcto proceder es siempre un negocio rentable. La posición del Órgano Ejecutivo con relación al derecho de los ciudadanos de conocer las actuaciones de los funcionarios y la situación de las distintas instituciones del Estado parece tener algo de lo anterior.

Inicialmente se consideró que dentro del derecho de las personas a expresarse libremente había una doble dimensión: desde un lado significa comunicar pensamientos e ideas; mientras que desde el otro, implica la facultad de obtener información. Esto evolucionó en un derecho autónomo para conocer el actuar de los funcionarios públicos y del desempeño de las instituciones para poder formarse un criterio como ciudadanos, tomar una decisión como inversores, para realizar un trámite administrativo. El gobierno, incluso, debe publicar la información proactivamente.

Este derecho fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y después, por la Sala de lo Constitucional. Finalmente, luego de una iniciativa ejemplar de la sociedad organizada y un amplio consenso en la Asamblea Legislativa, fue consagrado en una Ley de Acceso a la Información Pública, que dejó a la Presidencia de la República la posibilidad de dictar un reglamento con los lineamientos para que las instituciones a las que les corresponde aplicarla y cumplirla desempeñaran a cabalidad su función.

Es preciso considerar que la ley es una categoría normativa superior a los reglamentos, por lo que estos no pueden limitar derechos establecidos en ella. La Ley de Acceso a la Información Pública determinó que la regla general sería que toda la información está abierta al público, y estableció los casos excepcionales en los que los funcionarios pueden reservar información. Un reglamento, entonces, no podría invertir la regla ni limitar ese derecho, porque el presidente está sometido a la Constitución y esta no le otorga poder para reformar una ley.

No obstante esta limitante jurídica, el reglamento ha adicionado causales para ocultar datos. Aunque solo eso ya es excederse en sus facultades normativas, lo preocupante es que uno de los motivos agregados es tan amplio que, resumiendo, anula el derecho fundamental de obtener información pública: El gobierno puede ocultar todo lo que realicen los funcionarios de alto nivel y toda actividad que tenga por objeto gobernar o dirigir al Estado y un funcionario de alto nivel es todo aquel que desempeña un cargo de dirección y tiene la facultad de tomar decisiones en cualquiera de los órganos del Estado. Así, es difícil imaginarse algo que sí se pueda saber.

Está claro que es una negación de un derecho a los ciudadanos, pero es difícil saber por qué se hace esto. Bien puede ser por costumbre de mantener las actuaciones del Estado en secreto. Es probable que haya sido “por si acaso”. No es posible afirmar que haya sido por ocultar algo que se está haciendo mal, pero ante la actitud, deja lugar a dudas. Lo importante ahora es que la Presidencia revoque esta disposición o que la Sala de lo Constitucional la expulse del ordenamiento jurídico. Cualquiera de las dos instituciones que así proceda habrá procedido correctamente.

* Miembro de ADESA. Publicado en La Prensa Gráfica, edición 30 de octubre de 2011.

¿Cómo se vive sin espectro radioeléctrico?

Colaboración de Luis Javier Portillo.
Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Escuela Superior de Economía y Negocios. Comentarios: javier.portillo@ejuridico.net

SUMARIO:1.Aclarando conceptos: ¿Qué es el espectro? 2. ¿Cuál es la regulación del espectro radioeléctrico? 3. Sobre el procedimiento de concentración de la operación Claro y Digicel. 3.1. El problema de la escasez de espectro radioeléctrico. 3.2. La disputa del espectro radioeléctrico. 4. Conclusiones.

Los últimos días han resultado un desastre para todos los usuarios de servicios móviles abonados a los servicios suplementarios de correo electrónico y mensajería de Blackberry, al punto que rotativos nacional e internacionales se han tomado la tarea, de manera irónica, de describir cómo es la vida en ausencia de la comunicación móvil. A este acontecimiento de transcendencia internacional se acompaña la inusitada decisión del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia (en lo sucesivo CD) de condicionar la operación de concentración de las sociedades agrupadas bajo la marca Claro y Digicel, a cambio que una de ellas renuncie de manera pura y simple a 20 Megahertz (Mhz) de espectro radioeléctrico otorgado a su favor.

Estas dos situaciones en apariencia no tienen ningún enlace de interconexión pero, vistas en su conjunto, ofrecen la manifiesta oportunidad de tratar de abordar una parte del derecho de las telecomunicaciones que es de muy poco conocimiento en nuestro medio. Para lo cual este artículo tratará de contestar a las siguientes interrogantes: ¿Qué es el espectro radioeléctrico? ¿Cuáles son los usos que este tiene para las comunicaciones?, para después abordar brevemente su regulación y, concluir con la reseña de las implicaciones que tiene la decisión del CD en el mercado de telecomunicaciones de El Salvador.

1.            Aclarando conceptos: ¿Qué es el espectro?

En la oportunidad que tuvede profundizar en el sector de telecomunicaciones, siempre se dio por sentada la existencia del espectro radioeléctrico y cuáles eran sus implicaciones para la prestación del servicio de telefonía inalámbrica. Precisamente, se tenía por sentado su significado por la complejidad y el conocimiento técnico que requiere su formulación y la dificultad de trasladar ese concepto a un extraño en la materia.

Esto es así, por las pocas o nulas fuentes de información referidas a esta materia dentro de los pensum universitarios o por los actores que se desenvuelven en ese sector. Pero cuya regulación afecta nuestra vida diaria con el uso reiterativo y muchas veces imprescindible de nuestros equipos celulares.

Desde esa perspectiva, es cometido del presente documento acercar la definición y su importancia de una manera más amigable.

Acorde al artículo 6 la Ley de Telecomunicaciones (LT), el espectro radioeléctrico es el conjunto de ondas electromagnéticas cuyas frecuencias están comprendidas entre los 3 Kilohertzios y 3,000 Gigahertzios. Como puede advertirse, el problema de la citada definición es que continúa siendo ininteligible a la vista de un particular, pero deja entrever algunos elementos para iniciar su aprehensión.

En primer lugar,  el espectro radioeléctrico es un conjunto de ondas electromagnéticas. Esto quiere decir que su composición deviene de un recurso natural cuya función radica en la posibilidad de transmitir información de manera inalámbrica, en uso de una escala hertziana predeterminada. Como mayor parte de los recursos naturales es limitado, y es por ese motivo que corresponde al Estado su titularidad, administración y asignación; para ser dispuesto en diversos fines, tales como: la comunicación móvil, la difusión de televisión terrestre (televisión abierta y satelital), la difusión de señales de radio y los accesos de sistemas inalámbricos de banda ancha (internet).

En segundo lugar, el espectro radioeléctrico se compone de un conjunto de frecuencias. Las frecuencias son los segmentos o porciones en las cuales está dividido el espectro, atendiendo a los usos destinados por sus concesionarios. Esto quiere decir que, los espacios de frecuencias son asignados por el Estado en función de la naturaleza de los servicios a proveer y la disposición tecnológica existente al momento de su concesión. De ahí que, sea comúnmente aceptado que los servicios de difusión de televisión terrestre generalmente se encuentran comprendidos en las porciones de espectro entre los 400 Mhz y 700 Mhz, y los servicios de telefonía móvil entre las porciones 800, 900, 1800 y 1900 Mhz. El interés por determinadas bandas es el resultado de la disposición natural de la frecuencia para sostener la capacidad de comunicación en una extensión de territorio con la menor inversión tecnológica posible.

A partir de lo anterior, es conveniente atreverse a definir el espectro radioeléctrico como un recurso natural limitado que permite la implantación de infraestructura para la habilitación de la comunicación inalámbrica para diversos fines, cuyo ordenamiento, administración y asignación dependen del Estado.

En conclusión, sin el espectro radioeléctrico no sería posible la implantación de servicios de televisión abierta, radiodifusión y, la comunicación celular móvil junto con el resto de servicios de valor complementario o añadido relacionados a ellos. Debido a esto, para los operadores de telefonía móvil el espectro radioeléctrico es el insumo principal que determina la cobertura,  calidad y concentración de los servicios para la disposición de sus usuarios.

2.            ¿Cuál es la regulación del espectro radioeléctrico?

Con la noción del espectro en mente, resulta preciso desarrollar brevemente algunos elementos de su regulación atendiendo a que entidad corresponde su administración y la forma de su asignación.

En primer término, de acuerdo al artículo 4 y 5 letra a) de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (en lo consiguiente Ley de Creación de SIGET), corresponde a esta entidad autónoma la competencia para regular y aplicar los tratados, leyes y reglamentos que rigen los sectores de electricidad y telecomunicaciones. Ante ello, el artículo 9 LT establece que el espectro es propiedad del Estado y que corresponde a SIGET su administración, gestión y vigilancia conforme a la ley y la regulación aplicable en  El Salvador, entiéndase la aplicabilidad de las recomendaciones emanadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).

Sobre las principales atribuciones de SIGET en relación al espectro radioeléctrico, el artículo 2 LT establece el uso racional y eficiente del espectro radioeléctrico, el cual es distribuido a sus diferentes usos mediante el establecimiento del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF). Dicha facultad de autorización y habilitación del espectro se encuentra en los artículos 11 y 12 LT.

En segundo término, es necesario abordar el marco legal por el cual se otorga la concesión para la explotación del espectro radioeléctrico. El procedimiento por el cual SIGET otorga las concesiones para la explotación del espectro radioeléctrico se encuentra en el Titulo II, Capitulo II, en los artículo del 76 al 85 de la Ley de Telecomunicaciones. Dicho procedimiento inicia con la solicitud del interesado en obtener la concesión ante la Superintendencia, en la que éste pide las frecuencias del espectro radioeléctrico con determinadas características técnicas. En dicho trámite, en caso de existir interesados diferentes al solicitante, deberá celebrarse una subasta pública para su otorgamiento. Para la realización de ese procedimiento de subasta, las partes deben proceder a inscribirse en la oficina o dependencia asignada dentro de SIGET y ofrecer una garantía de participación en la puja. La subasta se realizará generalmente en las instalaciones de SIGET en presencia de un representante del Ministerio Público quien funge como representante de los intereses del Estado.

Cabe diferenciar el proceso de asignación de espectro y la administración del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias. El primero, como se acotó, es el procedimiento por el cual a un concesionario se le otorga una determinada porción de frecuencias. El segundo, el mecanismo con el que cuenta la SIGET para atribuir los espacios y fines del espectro para el uso de los concesionarios. Sobre este último particular, el artículo 10 LT establece que el CNAF es el documento que contendrá al menos la atribución y la adjudicación de las diferentes bandas del espectro radioeléctrico para los diferentes servicios, así como las normas y condiciones para su utilización. Asimismo, el artículo 113 establece las condiciones por las cuales se modificará el citado cuadro distributivo.

Finalmente, es importante indicar que el artículo 17 LT establece que la concesión del espectro se extinguirá por el vencimiento del plazo original por el cual fue otorgado –20 años, artículo 16 LT-, la renuncia del interesado y la revocación por la autoridad administrativa en el procedimiento legalmente configurado al efecto.

En este mismo sentido, para los fines este artículo, es conveniente señalar que el artículo 125 LT establece la facultad de renuncia del espectro por parte de un operador, a quien le será atinente el proceso dispuesto en el artículo 99 de la misma ley sobre la renuncia anticipada del derecho a la explotación. En otras palabras, el concesionario que haya renunciado a su derecho de explotación se le cancelará una cantidad a prorrata del valor resultante de la subasta teniendo como base para el cálculo de ella, el plazo pendiente para su vencimiento.

3.            Sobre el procedimiento de concentración de la operación Claro y Digicel

Previo a realizar una consideración de fondo, es conveniente destacar la precisión del análisis efectuado por el CD en la decisión de condicionar la operación de concentración entre los solicitantes. Principalmente, en materializar la facultad legal de condicionar las operaciones de concentración a requerimientos ex ante a la compra de acciones entre operadores. A partir de aquí, se entra al fondo del análisis:

Por una parte, a manera de antecedente, en el derecho comparado, las agencias de competencia han desarrollado criterios para la aprobación de operaciones de concentración entre operadores de telefonía. Verbigracia de lo anterior, el Tribunal de la Defensa de la Competencia de Chile (TDC), mediante la resolución con referencia 2/2005 , de cuatro de enero de dos mil cinco, condicionó la operación de concentración entre los operadores Telefónica Móviles y Bellsouth Corporation, siendo la primera de ellas la adquiriente de la segunda.

En dicha operación de concentración, el TDC ordenó como condición de la operación que Telefónica Móviles transfiriera, a su elección, el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico equivalente a 25 MHz en la banda de los 800 MHz. Estableciéndose, además, que la transferencia debía hacerse a un tercero no relacionado, mediante un proceso de licitación no discriminatorio y abierto, en un plazo máximo de dieciocho meses contados a partir de la fecha de la emisión de esa resolución.

Como puede advertirse, a diferencia del CD, el TDC fue más específico en el momento de establecer las condiciones de la renuncia del espectro, cuyo aspecto material recae en que se ordenó a Telefónica Móviles  la renuncia de 25 MHz en la banda de los 800 MHz. Pero para el caso cabe preguntarse: ¿Por qué esa frecuencia del espectro? La razón consiste en que la disposición natural de las porciones de esa banda permite la instalación de menor infraestructura para la comunicación para cubrir una zona geográfica determinada. 

Aunado a lo anterior, a diferencia de lo sucedido en El Salvador, el TDC dispuso que en la licitación de esa porción del espectro pudiera participar cualquier operador existente con la condición que no retuviera más de cierta cantidad de espectro. 

En segundo lugar, entrando al contenido del caso en comento, acorde al párrafo 258 de la resolución final, la decisión del CD de condicionar la operación de concentración tiene como fundamento: busca[r] mantener el número de participantes en el mercado, generando la oportunidad para que uno o más nuevos operadores, no relacionados a los actuales, entren al mercado y compitan. Además, con el fin de incrementar la eficiencia en los mercados, se prevé que la condición a imponer abonaría fuertemente al uso eficiente de dicho espectro, redundando en mayor competencia y, por consiguiente, en beneficios al consumidor.

El problema de esa motivación radica en dos circunstancias, la primera de ellas es que pone de relieve la limitación de espectro radioeléctrico entre los actuales concesionarios de frecuencias, cuya afirmación es relativamente cierta. La segunda, es que no concede una salida al supuesto en que ningún nuevo operador ingrese a competir en el mercado nacional de telefonía y el destino eventual de ese espectro condicionado.

Dichos inconvenientes se amplían a continuación:

3.1. El problema de la escasez de espectro radioeléctrico.

Anticipadamente se afirmó que entidad la encargada de administrar y distribuir los fines del espectro radioeléctrico es SIGET en cumplimiento de la atribución señalada en el artículo 10 LT, cuyo propósito es realizar un uso racional y eficiente del espectro.

En este orden de ideas, acorde al párrafo 125 y siguientes de la resolución del recurso, el CD desestima los argumentos soslayados por los interesados en la concentración, quienes adujeron la existencia de espectro radioeléctrico el cual ha sido congelado por SIGET mientras se estudia la posibilidad de utilizarlas para el desarrollo de telecomunicaciones móviles de tercera generación (IMT 2000). En síntesis, el motivo  utilizado por el CD para restar valor al argumento es que ese recurso no está a disposición actual de los operadores, por lo que no es posible prever su disponibilidad en el futuro.

En efecto, ante el interés de varios operadores del servicio de telefonía móvil de obtener el derecho explotación de nuevas porciones de espectro durante el año 2007, mediante resolución de fecha trece de marzo de dos mil siete, con número de referencia T-0200-2007, la SIGET resolvió suspender la asignación de las bandas de frecuencias 1,710  a 1,860 MHz, y 2,500 a 2,690 MHz, para el desarrollo de los futuros sistemas móviles en telecomunicaciones de tercera generación (IMT-2000), de acuerdo a los resultados que se obtuvieran de la Conferencia Mundial de Telecomunicaciones que tuvo lugar en el mes de octubre de dos mil siete. No obstante esto, en esas misma resolución, habilitó una porción de 10 MHz de espectro radioeléctrico en el rango entre la 1,860 MHz a 1,870 Mhz.

Como resultado de la Conferencia Mundial de Telecomunicaciones  realizada en Ginebra, entre el 22 de octubre al 16 de noviembre de 2007, se elaboró la recomendación conexa UIT-R M. 1036-3, de cuyos objetivos se desprende: a) proporcionar las directrices sobre la selección de disposiciones de frecuencias de transmisión y recepción aplicables al componente terrenal de los sistemas IMT-2000; b) permitir la utilización más eficiente y eficaz del espectro para la provisión de los servicios IMT-2000 y; c) conceder a las administraciones la flexibilidad para determinar a nivel nacional la cantidad de espectro que destinará a las IMT-2000 y permitir que las bandas identificadas puedan ser utilizadas por todos los servicios con atribuciones en dicha banda.

Esto quiere significar que, la SIGET mantiene en suspenso la asignación de 340 MHz de espectro radioeléctrico, que pudiera ser utilizado para la entrada a un nuevo operador de servicios o para la asignación a uno o varios de los operadores existentes.

De hecho, el reconocimiento de la existencia de la recomendación que habilita la utilización de las IMT-2000 han sido retomado por la Junta de Directores de SIGET en la resolución de fecha ocho de septiembre de dos mil once, con número de referencia T-1404-2011, mediante la cual se instruyó al Superintendente de esa institución a adecuar el CNAF a las recomendaciones emitidas por la UIT.

Precisamente, anotada la anterior circunstancia, la falta de información entre los agentes reguladores del sector de telecomunicaciones, se reviste como la crítica principal a la resoluciones de la operación de concentración entre los operadores Claro y Digicel. Puesto que, la supuesta escasez de espectro radioeléctrico en El Salvador es una afirmación relativa, ya que existen porciones de espectro disponibles para su asignación y que se encuentran congeladas por orden administrativa. Es decir, como medida complementaria, en razón de la derivación de la competencia asignada por la LT, el CD debió recomendar a la SIGET el estudio e implementación de esas porciones de espectro para su habilitación para la entrada de nuevos operadores o su asignación entre los concesionarios actuales hasta un determinado límite de espectro.

3.2. La disputa del espectro radioeléctrico.

El espectro radioeléctrico es insumo esencial para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, razón suficiente para que los operadores de telefonía inviertan en su acumulación y eficiencia para con sus abonados. Sin embargo, la reunión de espectro a favor de un solo competidor es una condición que per se perjudica la competencia en el sector. La razón, siguiendo la postura del TDC, es que genera una asimetría frente al resto de operadores en cuanto a la calidad y cantidad de servicios que se proporcionan en una misma red de abonados.

El efecto de la concentración, en cuanto a la reunión del espectro, según la resolución del CD, tendría como consecuencia que la entidad resultante de la operación acumularía 68 MHz de espectro -50 MHz otorgados a favor de Claro y 18 Mhz concesionados a Digicel-, frente a los 45 MHz del competidor con la mayor cantidad de abonados en la misma red –Telemovil-.

Desde esa perspectiva, parece razonable que la condición para que surta efectos la concentración sea la renuncia a una porción de espectro radioeléctrico, sin que se haya determinado la banda de la cual deben desprenderse los interesados. Sin embargo, el CD no determinó que sucedería si ningún otro operador no relacionado a los concesionarios actuales muestra interés en ingresar al mercado de las telecomunicaciones en El Salvador. Más aún: ¿Por qué limitó al resto de operadores a obtener el derecho de explotación del espectro acumulado por la concentración? Pues, la respuesta para el caso de nuestro país no es completamente clara. 

En el caso chileno, cuando se condicionó la operación de concentración entre Telefónica Móviles y BellsouthCorporation, el TDC determinó: En el evento que el adjudicatario de las concesiones que se liciten en virtud de lo ordenado en la condición primera, precedente, fuese una empresa que opere a esa fecha en el mercado de la telefonía móvil en Chile y que llegue por esa vía a ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro radioeléctrico por más de 60 MHz, dicha empresa deberá transferir a un tercero no relacionado, por medio de un proceso de licitación de carácter no discriminatorio y abierto, el ancho de banda que supere tal cantidad, dentro del plazo de seis meses contados desde el acto de adjudicación de las concesiones”.

De lo anterior se desprende que la solución encontrada por la agencia de competencia chilena va encaminada a condicionar sucesivamente la tenencia y goce del espectro radioeléctrico. De manera que, en caso que no ingresaran nuevos operadores al mercado los existentes dieran un uso racional a los bienes del Estado, sin que esta condición perjudicará al mercado per se por la acumulación de espectro en un solo competidor. Nótese que no correspondía a las facultades de CD realizar el estudio relacionado a la eficiencia de utilización del espectro, sin perjuicio de la precisión de sus resultados.

En este punto, cabe recordar que los bienes del Estado deben privilegiar su uso eficiente para los fines que han sido destinados y que su ocio es una condición no deseable para mercados en constante desarrollo como las telecomunicaciones. De ahí que, en este punto concreto,  la decisión del CD no sea la más feliz para la competencia en el mercado actual de servicios de telefonía.

4.            CONCLUSIONES

El espectro radioeléctrico es el principal insumo para la implantación de infraestructura que permita las comunicaciones inalámbricas, de ahí que no sería posible la comunicación celular, la televisión terrestre, servicios de banda ancha y radiocomunicación.

Atendiendo a su definición, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que, por ende, corresponde al Estado su distribución y asignación de forma racional entre los diferentes concesionarios. Siendo esto así, la escasez de este recurso perjudica directamente a la expansión de los servicios implantados en él.

Con tales antecedentes, para el caso de la operación de concentración entre los operadores Claro y Digicel,  la acumulación de espectro radioeléctrico es una ventaja comparativa que beneficia a un solo competidor del sector, en perjuicio de la competencia del mercado. En esa perspectiva, el derecho comparado, concretamente el caso chileno, ha reconocido que la renuncia a ciertas porciones de espectro por parte de un operador sea condicione sine qua non a la aprobación de concentraciones entre concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones.

Para el caso en discusión, se celebra la decisión tomada por la CD de condicionar la operación, pero se lamenta la falta de coordinación interinstitucional entre los reguladores que deriva en el ocio de recursos del Estado. Además, la falta de previsión para la utilización de tales recursos por nuevos o actuales concesionarios.

Vistos todos estos elementos en juego, la disputa de frecuencias tiene una gran repercusión en nuestro medio, porque después de todo: ¿Quién puede vivir sin espectro radioeléctrico?

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