El Arbitraje en El Salvador: A propósito de la sentencia de Inconstitucionalidad 11-2010

I. Contenido de la Sentencia

En sentencia del 30-XI-2011, la Sala de lo Constitucional resolvió el proceso de inconstitucionalidad 11-2010, en el cual se impugnaba la constitucionalidad del art. 66-A de la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje (LMCA, reformado mediante D.L. n° 141, de 1-X-2009, publicado en el D.O.  N° 203, tomo 385, de 30-X-2009); y de los arts. 161 y 165 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP, reformados a través de D.L. n° 140, de la misma fecha y publicación).

En dicha sentencia, la Sala estableció que los artículos antes mencionados son constitucionales, al adecuar el contenido material de las disposiciones de la LMCA y la LACAP a lo establecido en la Constitución. Así, el art. 66-A LMCA no prohíbe el derecho de las personas a terminar sus controversias por medio del sistema arbitral; y los arts. 161 y 165 LACAP, relativo a la determinación de la modalidad de arbitraje a utilizar, no queda comprendido como parte del ejercicio del derecho a terminar los conflictos mediante arbitramiento cuando el Estado es parte.

II. Comentarios de ADESA

A. Sobre el art. 66-A LMCA, la Sala establece que la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra un laudo arbitral no suprime el contenido de lo decidido en el mismo; también, que el planteamiento de este recurso se encuentra supeditado a lo que las partes establecieron en el convenio arbitral. Por tanto, el laudo emitido en un arbitraje de derecho es recurrible por medio de la apelación, a menos que exista pacto en contrario cuando se trate de un arbitraje solo entre particulares.

La Sala le otorga contenido al art. 23 Cn., desarrollando de manera jurisprudencial el contenido y los límites de la libertad contractual y del derecho a terminar los asuntos civiles o comerciales por arbitramento; sin embargo, en esta interpretación deja de lado el significado literal de la palabra “terminar”: poner término a algo, es decir, llegar hasta el último punto hasta donde llega o se extiende algo. Por tanto, no compartimos esta interpretación de la Constitución.

Habilitar el uso de la apelación para recurrir un laudo arbitral no favorable significa permitir que el contenido del laudo dictado por un tribunal arbitral pueda ser cambiado en todo o en parte por el Órgano Judicial, en definitiva el juez será quien tenga la última palabra de la resolución. Precisamente en este aspecto radica la diferencia con el recurso de nulidad, ya que este solo busca el cumplimiento de garantías mínimas del debido proceso, tal como se ha entendido en la práctica internacional y tratados sobre la materia (Convención de Nueva York, Convención de Panamá, entre otras).

Además, respecto a la exclusión del Estado en la posibilidad de realizar pacto en contrario de la apelación es cuestionable la ausencia de justificaciones jurídicas por parte de la Asamblea Legislativa, y más aún, el otorgamiento de privilegios al Estado, quien al contratar con un particular se equipara a su nivel, abandonando sus poderes de imperio, y garantizando la existencia de mecanismos que posibiliten la resolución de controversias de una manera eficiente, veloz y eficaz para todos los involucrados.

B. En relación a los arts. 161 y 165 LACAP, la Sala determinó que la decisión sobre la modalidad de arbitraje no queda comprendida en el art. 23 Cn., por tanto, la Asamblea puede configurarlo exclusivamente para los arbitrajes de derecho. Al respecto, destacamos la omisión del juzgador al analizar disposiciones que habían sido reformadas (art. 161), e incluso derogadas (art. 164) previo a la emisión de la sentencia. Ahora, si bien existe la libre configuración del legislador para delimitar estas opciones, es pertinente aclarar que un arbitraje de equidad no significa arbitrariedad, sino más bien, el respeto a la autonomía de las partes (que se encuentran en igualdad de condiciones) para delegar la resolución de sus problemas al buen saber y entender de los árbitros.

C. En general, muchos han sido los comentarios y críticas a partir de la sentencia, entre los que subrayan que ésta constituye un retroceso en la institución del arbitraje en el país, al permitir la intervención del Órgano Judicial a partir del recurso de apelación ante las Cámaras; los retrasos en obtener una sentencia firme en un corto plazo, entre otras. Ahora bien, debe considerarse que muchas de estas críticas radican en cuestiones extra jurídicas, las cuales podrían verse superadas con una práctica respetuosa por parte de los aplicadores de la ley.

Sin embargo, al establecer la apelación como uno de los derechos de las partes para recurrir el laudo, se generan los incentivos a prolongar innecesariamente estas disputas, y esto se agrava debido a la falta de regulación de otros aspectos, como la ejecución provisional del laudo. Cabe destacar que bajo la regulación anterior, a través de la nulidad, las partes conservaban su derecho a recurrir a la sentencia, a efectos de permitir al Órgano Judicial la verificación de la legalidad del proceso que se ha llevado en relación al proceso arbitral, pero sin interferir en el contenido esencial del laudo emitido.

  

III. Conclusiones

Las reformas realizadas por la Asamblea Legislativa y la sentencia emitida por la Sala de lo Constitucional generan incentivos que disminuyen sus beneficios de arbitraje y afectan su normal funcionamiento. Si la voluntad del legislador y del juzgador es fortalecer el arbitraje brindando reglas claras para la participación judicial mediante la apelación, entonces es un caso más en donde la regulación excesiva genera más problemas que soluciones, puesto que crea más confusión en los alcances del rol judicial.

Ante estas situaciones se proponen dos conjuntos de soluciones:

•     Iniciar un proceso de revisión legal de la regulación del arbitraje en el país, a efectos de solucionar los aspectos controvertidos en esta resolución y otros que se observan en la práctica, y para esta tarea ADESA está dispuesta a participar. 

• Fomentar una cultura jurídica del arbitraje que promueva: el conocimiento del arbitraje, sus beneficios, modalidades y otras características; la diligencia de los intervinientes al momento de pactar las cláusulas del convenio arbitral; la elección de árbitros que cumplan con los requisitos de especialidad técnica, imparcialidad y honestidad; la actuación diligente y de buena fe de los abogados de las partes; entre otras actividades.